Решение № 5513 от 28.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 39/2009 г.

Решение № 5513 от 28.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 39/2009 г., I о., докладчик председателят Венета Марковска Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на ТПК "Септември" гр. Монтана, подадена чрез адв. Красимира Петрова, срещу решение № 123 от 22.10.2008 г. по адм. дело № 210/2006 г. на Великотърновския окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата на кооперацията против ДРА № 483/02.12.2005 г. на ТДД гр. Монтана, потвърден с решение № 77/10.02.2006 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, с който по ЗДДС - на основание чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) е начислен данък в размер на 32420, 99 лв. и лихви 17022,43 лв.; отказано е право на приспадане на данъчен кредит в размер на 25009,42 лв. и лихви - 10490,53 лв.; по ЗКПО са определени допълнително за 2002 г. данък за общините в размер на 6373,58 лв. и лихви 2149,12 лв., данък върху печалбата в размер на 11340,37 лв. и лихви 3823,89 лв., за 2004 г. - корпоративен данък в размер на 3568,93 лв. и лихви 293,39 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението и да му бъдат присъдени разноски по делото. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП в писмено възражение изх. № 5941/11.12.2008 г., изготвено от юрк. Силвия Цацинова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в частта относно данъчното облагане по ЗКПО . В частта по ЗДДС счита, че решението е правилно. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна. За да отхвърли жалбата и потвърди обжалваният РА, Великотърновският окръжен съд е приел следното: 1. Относно допълнително начисления данък по чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.) в размер на 32420, 99 лв. съдът е посочил, че жалбоподателят както в хода на административното производство, така и в съдебното не е представил доказателства, че продажбите са извършени по цени под себестойността на продукцията в резултат на обективни пазарни предпоставки, обуславящи по-ниска пазарна цена от себестойността, за да не бъде приложена разпоредбата на чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.). По делото е изслушана ССЕ, като по отношение на тази част от експертизата съдът не е приел за обосновано заключението на вещото лице, че пазарните цени на чугунените отливки, произведени от жалбоподателя за процесните периоди, са били еднакви с тези, на които са се продавали чугунени отливки в регион Монтана и страната, тъй като няма доказателства по този въпрос по делото. Съобразно установеното, ВТОС е приел, че жалбата в тази част е неоснователна. 2. Във връзка с непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 25009, 42 лв. по фактури, издадени от доставчиците - ЕТ "Златка Панева", ЕТ "Салих Хисар-Хисо - 69", ЕТ "Елит - 2000- Емилия Тошева", ЕТ "Антонина - Ивайло Иванов", ЕТ "Ганчо - Васил Киков", "АКБИ" ЕООД, "Металекспрес" ММ" ЕООД, ЕТ "Рангел Милушев", "Евголи 59" ЕООД, "Меверком" ЕООД, "Филчев" ЕООД, ЕТ "Радослав Гаджев - Гаджо" данъчният орган е обосновал изводите си на липсата на доказателства за наличието на доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.); липсата на условия на чл. 64, т. 2 (за 2001 г.) и на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (за 2002 г., 2003 г., 2004 г.). Според съда липсата на доказателства от една страна за реалността на доставките, от друга за начисляването на данъка при преките доставчици е достатъчно основание да не бъде признато право на данъчен кредит на жалбоподателя, независимо от обстоятелства по чл. 109, ал. 12 от ДПК (отм.). Вещото лице по назначената ССЕ е посочило, че са налице издадени ДРА на част от доставчиците, но поради липсата на счетоводна отчетност - фактури, счетоводни регистри на материалните сметки не може да отговори на въпроса за кои стоки и услуги е отказан данъчен кредит по ДРА и дали се покриват тези стоки и услуги по вид със стоките и услугите доставени на жалбоподателя. Вещото лице е констатирало в заключението си, че фактурите за доставка на чугун са придружени с фискален бон и са осчетоводени при жалбоподателя по хронология съответните счетоводни сметки при получаването им. В счетоводството на жалбоподателя за осчетоводяване на покупките от процесните доставчици по цитираните в ДРА фактури е взета сложна счетоводна статия като е дебитирана сметка 501 "Каса в лева" и са кредитирани сметка 302 "Материали" и 453/1 - "Начислен ДДС за покупките" текущо при получаване на всяка фактура. В допълнителното заключение е даден отговор, че записванията по счетоводни сметки 302 "Материали" и 303 "Продукция" е водено редовно и същите кореспондират със записванията по другите счетоводни регистри. След анализа на представените по делото писмени доказателства и заключението на вещото лице - основно и допълнително, решаващият състав е приел, че с тези доказателства жалбоподателят не е оборил констатациите на данъчния орган. Съдът е посочил, че не са представени доказателства по въпроса реално ли са доставени количествата кокс и чугун по процесните фактури, както и дали данъкът по тези фактури е начислен в счетоводството на доставчиците. Съобразно изложеното, ВТОС е потвърдил процесния ДРА. Така постановеното решение е частично неправилно. Законосъобразни са изводите на съда относно липсата на реално извършени на доставки, липса на начисляване на данъка, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), недоказаност на наличие на обективни пазарни предпоставки и в тази връзка липса на основание за прилагане на чл. 29, ал. 6, т. 1 от ЗДДС (отм.). Във връзка с доначисления данък на основание чл. 29, ал. 5 от ЗДДС (отм.), следва да се посочи, че съгласно тази разпоредба, данъчната основа при облагаеми доставки не може да бъде по-ниска от стойността на придобиване (себестойността на произведената продукция). В ал. 6 се сочат изключенията, при които не се прилага горната разпоредба, като по т. 1 това е продажба на стоки по пазарни цени, определени по методите, посочени в чл. 20, т. 5, букви "а" и "б". Според тези точки пазарната цена се определя чрез метода на сравнимите неконтролируеми цени между независими търговци към момента на осъществяване на доставката или чрез метода на пазарните цени, като пазарните цени са тези, които са използвани в процеса на продажбите на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разхода на търговеца и обичайната печалба. Неоснователен е доводът на касаторът, че ВТОС неправилно не е кредитирал заключението на вещото лице в тази част. От него не личи да са използвани някои от цитираните по-горе методи. Съдът е обосновал изводите си, а именно, че са налице предпоставките за приложението на чл. 29, ал. 5 и липсата на доказателства за прилагането на ал. 6, т. 1 на същата разпоредба, като същите са изведени след преценка на експертизата в съвкупност с всички останали доказателства. Относно непризнатото право на данъчен кредит в размер на 25009, 42 лв., правилно първоинстанционният съд е посочил, че липсата на доказателства за реалността на доставките, както и за начисляването на данъка при преките доставчици е достатъчно основание да не бъде признато право на данъчен кредит на жалбоподателя, независимо от обстоятелства по чл. 109, ал. 12 от ДПК (отм.). За да е налице предпоставката на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на приспадане на данъчен кредит на получателя по доставката, е необходимо да е доказано, че доставчикът е начислил ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Съгласно същата разпоредба, данъкът се смята начислен, когато доставчикът издаде документ, в който посочи данъка, отрази този документ в отчетните регистри по чл. 104 и отрази данъка в счетоводството си като задължение към бюджета и в подадената справка-декларация. Елементите на фактическия състав на цитираната правна норма са предвидени при условията на кумулативност. Начисляването в счетоводството като задължение към бюджета може да бъде установено единствено след проверка в счетоводството на доставчика. Такава проверка в конкретния случай не е осъществена както по време на ревизията, така и в хода на съдебното производство. Във връзка с назначената ССчЕ, вещото лице също не е извършило проверка в счетоводството на доставчиците, а работило само по материалите по делото и е извършило проверка само в счетоводните документи при жалбоподателя, с оглед на което съдът правилно не е кредитирал заключението и е обосновал извода, че по отношение на процесните фактури данъкът не е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Независимо от изложеното по-горе, основание за отказване на данъчен кредит по процесните фактури е и липсата на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Правото на приспадане на данъчен кредит възниква само при осъществена доставка на стоки или услуги по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.), която представлява данъчно събитие по чл. 24 ЗДДС (отм.). Последното от своя страна е един от елементите по определението за данъчен кредит в чл. 63 ЗДДС (отм.), поради което е презумптивно включено в предпоставките за признаване право на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.). В конкретния случай, както правилно е приел ВТОС, жалбоподателят не е представил доказателства, с които да обори констатациите в ДРА. Съобразно изложеното, решението на ВТОС в частта по ЗДДС като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба е основателна в частта, относно данъчното облагане по ЗКПО . В тази част съдебното решение е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на разпоредбите на чл. 188, ал. 1, чл. 157, ал. 3 и чл. 189, ал. 2 от ГПК (отм.), съдът не е обсъдил доказателствата, доводите и възраженията на жалбоподателя относно определените му данъчни задължения по ЗКПО , нито заключението на ССЕ, както и не е изложил мотиви, защо приема, че определените с ДРА данъци по този закон, са дължими. При това, както в обстоятелствената част на съдебното решение при посочването на предметния обхват на ДРА, така и в диспозитива на същото, решаващият състав не се е произнесъл, относно установените с акта задължения по ЗКПО за 2001 г., които видно от жалбата, поставила началото на съдебното производство, също са били предмет на обжалване. С оглед констатираните по-горе съществени нарушения на съдопроизводствените правила, настоящият състав намира, че решението в частта по ЗКПО следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав. При новото разглеждане на делото следва да бъдат обсъдени всички доказателства и доводи на страните, относими по спора, както и да се вземе предвид изложеното в настоящото решение. Съобразно изхода на спора, разноски ще се следват при решаването му по същество. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,