Решение № 10813 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10109/2018 г.

Решение № 10813 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10109/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Е. Хинкова, против решение № 1462/09.07.2018 г. постановено по адм. дело № 1144/2018 г. на Административен съд-Варна, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № 01-0800/1076/28.02.2018 г. за налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - Община Вълчи дол, в представен писмен отговор от процесуалния представител юрисконсулт Н. Белева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Вълчи дол, против решение № 01-0800/1076/28.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 177 526. 61 лв с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). По същество административният съд е приел, че атакуваният пред него акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия и предвидената в чл. 59 АПК форма, при спазване на административнопроизводствените правила, нов в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че Община Вълчи дол има сключен договор № 03/321/01044/08.09.2011 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Рехабилитация на път VAR 2116 Вълчи дол-Войводино-граница-Община (Вълчи дол-Суворово)-Николаевска от км 0+000 до км 4+838 и частична подмяна на улична водопроводна мрежа в село Червенци". Във връзка с изпълнението на проекта е открита и проведена "открита" по вид обществена поръчка, за извършване на строителни и монтажни работи, по която на 13.03.2014 г. възложителят е сключил договор с ДЗЗД "Вълчи дол 2013". С писмо изх. № 01-0800/1076/20.06.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил Община Вълчи дол за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за периода 16.10.2015 г. - 31.12.2015 г. В писмото е посочено, че са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка, в частност - неспазване на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушенията попадат в обхвата на т. 8 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм., но действаща до приключване на програмния период). В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера, като е приел, че в изготвената от възложителя, методика за оценка, съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията, доколкото при описанието, относимо към присъждане на точките са използвани изрази като "оптимална комбинация", "пълно", "детайлно", "недостатъчно ясна и разбираема", "подробно", "ефективни", "адекватни", "не гарантират изцяло" и др., които не са дефинирани и това създава предпоставки за субективното им тълкуване и прилагане на оценката на техническите предложения на участниците. Посочено е, че този подход препятства предвидимостта при оценяването на участниците и е нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , което води до прилагането на неправомерни и дискриминационни критерии, също така - до липса на равно третиране при оценяване на предложенията на участниците, тъй като липсват точни ясни указания и до противоречие с чл. 1 ЗОП, налагащ ефективност при разходването на публичните средства. При определяне размера на финансовата корекция от 5% органът е приел, че нарушението има сравнително ниска тежест, което е основание за налагане на минималния процентен показател на финансова корекция. На свой ред, за да отмени решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че липсва нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , което да бъде квалифицирано като нередност по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Приел е, че не е налице неприцизност, нито дискриминационно и неравнопоставено третиране на участниците в обществената поръчка. Посочил е, че административният орган не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав на понятието "нередност", тъй като е наложена финансова корекция за нарушение на ЗОП (отм.); , без последното да позволява налагане на корекция при липсата на доказано, неравно третиране на участниците, както и на доказано финансово отражение. Постановеното решение е правилно. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Не намира основание твърдението, че в методиката за оценка възложителят е използвал изрази, позволяващи субективно оценяване на техническите предложения. В обявлението за "откритата" по вид процедура за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка (съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП, в приложимата редакция). В методиката за оценка са заложени два показателя: предложена цена и техническо предложение за изпълнение на поръчката, с предвидени за последното максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 40%, като показателите отчитат качеството на техническото предложение по отношение на организацията на работата, качеството на крайния продукт и техническо изпълнение на предмета на поръчката. Посочено е, че точките от техническото предложение представляват сбор от точките на техническите показатели, а именно: А. "Технологична последователност на строителните процеси" - максимален брой точки - 25; Б. "Мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществяваните строителномонтажни работи" - 35, т. и В. "Управление на риска" - 40, т. Указанията за определяне на съответния брой точки по всеки един от техническите показатели са представени в табличен вид, като възложителят е предвидил три степени (за подпоказател А - 25 точки, 10 точки и 1 точка; за подпоказател Б - 35 точки, 17 точки и 1 точка и за подпоказател В - 40 точки, 20 точки и 1 точка), според съответствието на предложението с изискванията на възложителя. Срещу всяка са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. За получаването на максималния брой точки по всеки един подпоказател е посочено, че в техническото предложение следва да е обърнато внимание на всеки един от факторите и да е в сила едно от обстоятелствата, подробно разписани от възложителя в таблицата от методиката. Т. е. за да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максимална степен на съответствие, въведените с поръчката условия налагат то да съдържа всички посочени в методиката елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. Таблицата е разписана в три колони, като за всеки подпоказател са посочени факторите, влияещи на оценката, степента на съответствие и броя точки, като за по-голяма ясната са обособени в отделни пунктове. По отношение на подпоказател "А" най-висока степен на съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя ще има това предложение, в което участникът е описал отделните етапи за изпълнение на поръчката, посочил е в обяснителна записка видовете СМР и последователността на тяхното изпълнение в съответствие на изискванията на техническите спецификации и в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси. От този пасаж от методиката, административният орган е извадил израза "оптимална комбинация", приемайки, че за него липсва дефиниция. Значението на думата "оптимален" е общоизвестно и означава: най-благоприятен, най-желан, от което може да се направи извод за заложеното от възложителя условие без представяне на допълнителни обяснения. Такъв се следва и от записаното, че ако в обяснителната записка участникът е посочил видовете СМР, но последователността на изпълнението им не е достатъчно ясна и разбираема и/или не е подробно описана, а само маркирана, то предложението му ще получи по-малък брой точки. При съпоставка на двете условия от подпоказател "А" става ясно и разбирането на възложителя за конкретните му очаквания при изпълнение на поръчката, поради което съдът не следва да обсъжда използваните другите изрази, посочени от ДФЗ - "не е достатъчно ясна и разбираема" и "подробно", тъй като същите са ясни и конкретизирани. За да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максималната степен на съответствие, изисквана от възложителя и съответно оценена с максимално възможните точки, следва техническото предложение да съдържа едновременно всички обособени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. А самата последователност и пълнота са функция на техническата спецификация, а в глобален мащаб - на предмета на поръчката и преследваните с изпълнението й цели. Съответно за подпоказател Б - "Мерки за намаляване на затрудненията за местното население при СМР", ДФЗ е извадил от контекста израза "ефективни", като е посочил, че същият не е пояснен като значение, което предпоставя субективното му тълкуване. Административният орган не е извършил задълбочен контрол на методиката за оценка, тъй като в колона едно от таблицата "Фактори, влияещи на оценката" за този подпоказател изрично са разписани дефиниции на използваните от възложителя понятия, като за "ефективни" е пояснено, че ефективността е свързана с целесъобразността на действията, като колкото степента на постигане на една цел е по-висока, толкова по-ефективни са действията и мероприятията. Посочено е още, че най-ефективни са мерки, които в най-голяма степен водят до постигане на целите (намаляване на затрудненията на местното население за периода на изпълнение на СМР) при съставяне на действителните и очакваните резултати от дейността. Другите два израза, извадени от контекста и посочени в решението за налагане на финансова корекция са "адекватни" и "не гарантират изцяло", като части от подпоказател В - "Управление на риска". В методиката за оценка, преди определяне на точките с оглед степента на съответствие, възложителят е посочил дефинираните от него рискове и е записал, че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по посочените критерии, като един от тях за получаване на максимален брой точки е участникът да е предложил конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпване на риска и съответно адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилия риск. Т. е. при тълкуването на думата "адекватен" се очаква участниците да предложат подходящи, съответстващи дейности, които отстранят последиците от настъпилия риск. С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки подпоказател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. Възложителят е приел тристепенна скала на оценяване, като конкретни указания са дадени в документацията за участие и таблицата, за степента на съответствие на техническите предложения. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил изискванията по чл. 37, ал. 2 ЗОП (отм.); , за определяне на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценка по всеки показател, включваща допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. В тази връзка, обоснован и правилен е изводът направен от административния съд за липсата на субективизъм при определяне на оценките, тъй като одобрената методика е конкретна и включва ясни критерии. Правилно съдът е приел, че липсата на установени нарушения на правилата за определяне на изпълнител в проведената процедура сочи на несъставомерност на изследваните отношения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това и решението за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразно, правилно е отменено от първата инстанция, чието решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Община Вълчи дол такова възнаграждение в размер на 100 лв, определено от съда, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение