Решение № 11506 от 12.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8608/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. срещу Решение 813 от 18.12.2020 г., поправено с Решение 444 от 28.07.2021 г., по адм. дело 867/2020 г. на Административен съд - Плевен В ЧАСТТА, с която е изменено негово Решение 1002-269 от 03.09.2020 г. в частта, с която е определена финансова корекция на Община Червен бряг в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 28.01.2020 г. със "Смарт софт" ЕООД, по обособена позиция 2, като е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по този договор, и е отменено същото решение в частта, с която е определена финансова корекция на общината в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 20.01.2020 г. със "Смарт бизнес къмпани" ЕООД, по Обособена позиция 5

и по касационна жалба на Община Червен бряг срещу съдебното решение В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата й срещу решението на ръководителя на Управляващия орган в частта, с която е определена финансова корекция на общината в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 28.01.2020 г. "Смарт софт" ЕООД по обособена позиция 2.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение, посочено в оспорения акт, счита, че съдът не е изследвал обстойно фактическата обстановка по делото и не е анализирал изложените от административния орган доводи. Твърди, че съдът не е взел предвид факта, че реализираното от възложителя нарушение се преценява към момента на обявяване на поръчката и няма отношение към оценката, поради което неправилно съдът е приел, че след като изискването не е оказало влияние при избора на изпълнител, няма финансово отражение.

Счита, че е налице неяснота относно това, възложителят поставя ли изискване за наличие на автомобил за извършване на доставките или не поставя такова, предвид различните изисквания в документацията и обявлението. Според касатора, дори да се приеме наличието на техническа грешка, в случая е по-важно да се направи преценка, би ли могло така заложеното изискване да доведе до отказ от участие. Тази преценка не е направена от първоинстанционния съд, поради което счита решението му за необосновано.

По отношение на третото нарушение, посочено в оспорения акт, касаторът сочи, че не става ясно какви са точните изисквания на възложителя, като неправилно съдът приема, че типът на бюрото, предопределя вида му, разположението на двете чекмеджета и шкафа. Прави анализ на изискването като счита, че липсата на конкретни цветове и размери на мебелите води до неяснота при подготовката на офертата. Не е без значение за формирането на ценовата оферта, дали шкафът е отделна мебел, или е шкаф под бюрото или е част от бюрото, но прикрепен от външната му страна.

Твърди, че изготвената техническа спецификация за параметрите на доставката по обособена позиция 5 не отговаря на нормативните изисквания на ЗОП, относно определяне на техническите спецификации, изготвена е в нарушение на чл. 48, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като в нея не са посочени всички функционални изисквания, които позволяват точното определяне на параметрите на предмета на поръчката, а от там и определянето на предмета изцяло.

Според касатора е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като в решението на съда, в оспорената част, не са изложени конкретни фактически или правни доводи, съображения или изводи, както и обсъждане на доводите на органа и представените доказателства.

Счита за неправилен и определеният от съда размер на финансовата корекция. Моли съда да отмени решението в обжалваната му част. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Георгиева.

Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" Община Червен бряг, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила съдебното решение в обжалваната част.

Касационният жалбоподател Община Червен бряг, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото, като сочи, че възможните софтуерни конфигурации - операционни системи, са посочени примерно, възможни за инсталация на хардуерните продукти, предмет на поръчката.

Твърди, че въведените изисквания не могат да бъдат квалифицирани като посочване на конкретен модел, източник или специфичен процес на продуктите, предмет на поръчката, съответно - същите не могат да се счетат за предлагани от конкретен потенциален участник в поръчката, нито за търговска марка, патент, тип, произход или производство, които облагодетелстват или елиминират определени лица или продукти от участие в процедурата. Въведените изисквания се отнасят до определен модел от продуктовата гама на даден производител на хардуерни конфигурации, с каквито разполага всеки един производител и които може да предложи с оглед на въведените от възложителя изисквания. Нито една от визираните операционни системи не се предлага ексклузивно само от един производител на конкретна марка хардуер, като дори производителят Apple, чийто компютри се продават с фабрично инсталиран софтуер, допуска преинсталация на всяка друга операционна система, разработена от други доставчици - Windows, Linux или друга. В този смисъл посочването на определени операционни системи, които да са съвместими с доставяната компютърна конфигурация, не ограничава възможността за участие в процедурата на който и да е от производителите или дистрибуторите на компютърни конфигурации в България.

Счита, че съдът неправилно е приел, че описаното нарушение обосновава определяне на финансова корекция, доколкото изобщо не е разгледал и изследвал въпросите за наличието на финансово отражение и причинно - следствена връзка между твърдяното нарушение и вредата за бюджета на Европейския съюз (ЕС).

Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като е оставил без уважение искането му за допускане на експертиза, тъй като същата би установила относими към предмета на спора обстоятелства и би доказала, че е възможно при използването на операционна система Linux да се използва Microsoft Office.

Сочи, че съдът, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, не е изяснил правнорелевантни факти, не е формирал самостоятелни правни изводи, като се е ограничил да възпроизведе твърденията на административния орган, без да обсади конкретните оплаквания, релевирани с жалбата.

Моли съда да отмени решението в обжалваната му част. Касаторът се представлява от адв. А. Асланян, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба на Община Червен бряг - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., счита същата за неоснователна.

Поддържа мотивите, изложени в административния акт, за наличие на нарушениeто, като излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната му част.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустима подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 20.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и Община Червен бряг е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в Община Червен бряг на стойност 874 025,29 лв., от които 377 137,02 лв. по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г.

На 18.10.2019 г. с Решение РД-09-597, кметът на Община Червен бряг открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане по проекти на Община Червен бряг в пет обособени позиции.

На 20.01.2020 г. Община Червен бряг сключва със Смарт Бизнес къмпани ЕООД договор по обособена позиция 5, с предмет Доставка на обзавеждане по проект Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в Община Червен бряг на стойност 24 894,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 28.01.2020 г. Община Червен бряг сключва със Смарт софт ЕООД договор по Обособена позиция 2 с предмет Доставка на оборудване по проект Социално-икономическа интеграция на уязвими групи в Община Червен бряг на стойност 31 230,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 5.08.2020 г. Община Червен бряг е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на оборудване и обзавеждане по проекти на Община Червен бряг в пет обособени позиции.

На 17.08.2020 г. Община Червен бряг представя възражение.

На 3.09.2020 г. с Решение 1002-269 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", определя на Община Червен бряг финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по договорите от 20.01.2019 г. със Смарт Бизнес къмпани ЕООД и от 28.01.2019 г. със Смарт софт ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, чл. 49, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 48, ал. 1, т. 1 и чл. 49, ал. 1 във вр. с §2, т. 54, б. б) от ДР на ЗОП, класифицирани съответно по т. 9. 1, б. а), т. 11, б. б) и т. 12 от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Във връзка с първото констатирано от органа нарушение съдът приема, че поставеното изискване в документацията кандидатите да представят "информация за автомобила" като доказателство за технически и професионални способности се дължи на пропуск и представлява допусната техническа грешка при изготвяне на документацията, която не е оказала въздействие при избора на изпълнител. Приема, че развитите в мотивите на административния акт по тази точка квалификации на нарушението са взаимно противоречиви, несъответстващи си и нелогични и създават неяснота относно квалификацията на конкретното нарушение и в коя точно хипотеза се състои то, а това се отразява и на правилността на преценката за конкретния размер на корекцията.

По второто нарушение съдът приема, че е нарушена забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като в случая след изброяването на търговски марки, не е добавено "или еквивалентни", което означава, че изброяването е изчерпателно и само участници, предлагащи продукти, работещи с посочените търговски марки операционни системи, ще бъдат допускани до участие. Приема, че нарушението е довело до ограничаване на конкуренцията и в резултат потенциална щета на бюджета на ЕС. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Наредбата и правилно е определен размерът на финансовата корекция.

Във връзка с третото нарушение съдът приема, че в случая са посочени съществените за възложителя изисквания - размерите на бюрото и типа - учителско, което предопределя вида на бюрото, както и разположението на двете чекмеджета и шкаф в рамките на посочените размери и съобразно стандартите за този вид оборудване, което не създава особени затруднения.

Въз основа на горното съдът приема за доказано само второто нарушение, за което следва да се приложи финансова корекция в размер на 5% върху стойността на засегнатия договор за обществена поръчка по обособена позиция 2 от 28.01.2020 г. Смарт софт ЕООД, в какъвто смисъл изменя оспорения акт. В останалата част приема акта за незаконосъобразен и го отменя.

Решението е правилно като краен резултат.

Неоснователни са доводите на касаторите за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че в единия случай не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, а в другия обратното, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетите от органа нарушения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Безспорно е, че основанието за определяне на финансова корекция е нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Фактическият състав на нередността включва: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Спорът по делото е за наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и съответно вредата.

1. По нарушението на чл. 59, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП:

Безспорно е, че в документацията за участие в публичното състезание в раздел III. Право на участие в процедурата, в т. 2 Технически и професионални способности, възложителят е поставил две изисквания към потенциалните участници - да разполагат с опит в изпълнение на сходни обществени поръчки, както и с персонал за изпълнение на поръчката, включващ най-малко едно лице, което да е ангажирано с осъществяване на доставките и отговорно за контрола на качеството при изпълнението. След двете изисквания е посочено, че участникът трябва да докаже съответствието си с критериите за подбор като представи информация за автомобила, който ще бъде използван при изпълнение на поръчката в част IV, раздел В: Технически и професионални способности, т. 3.

Безспорно е, че в обявлението липсва такова изискване.

Не се спори, че не е заложен критерий за подбор, който да е свързан с изискване за наличие на автомобил.