Решение № 15216 от 21.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14478/2010 г.

Решение № 15216 от 21.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14478/2010 г., V о., докладчик съдията Албена Радославова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Румен Величков Русев от гр. Варна против решение № 2217 от 5.07.2010 г., постановено по адм. д. № 413/2010 г. по описа на Административен съд - София град в отхвърлителната му част. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно съдът бил приел, че е налице реално съкращаване длъжността на жалбоподателя от една страна, а от друга - неправилно не бил взел предвид пороците в извършения по отношение Русев подбор при извършеното съкращение на длъжността. Касаторът моли решението да бъде отменено и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила по подробно развити в писмени бележки съображения и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура застъпва становище за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от страна в първоинстанционното съдебно производство, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата се явява основателна. С решението в обжалваната му част Административен съд - София град е отхвърлил жалбата на касатора против заповед № 10147/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която служебното правоотношение на Румен Величков Русев е прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) - поради съкращаване на длъжността. Решението на Административен съд - София град в отхвърлителната му част е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че не са налице предвидените в чл. 146 от АПК основания за отмяна на оспорената заповед. Действително заповедта е издадена от компетентния по смисъла на чл. 6, ал. 1, т. 5 от Устройствения правилник на Агенция "Митници" (отм.) орган, в предвидената форма, като са посочени фактическото и правното основание за постановяване на акта. Налице са и останалите реквизити по чл. 108, ал. 1 от ЗДСл. В производството по издаване на административния акт обаче са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до нарушение на материалния закон и на целта на закона. Като не е констатирал тези пороци на обжалвания пред него административен акт, първоинстанционният съд е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. АССГ е установил, че жалбоподателят преди постановяване на обжалваната заповед е заемал длъжността "старши инспектор" в Митница - Варна, правилно преценявайки, че упражняването функциите на тази длъжност на Летище - Варна съставлява вътрешнослужебен акт, непроменящ структурната единица, към която жалбоподателят се числи. Заеманата от Русев длъжност е една от общо 61 щатни бройки за длъжността съгласно длъжностното разписание на Митница - Варна към 14.12.2009 г. С ПМС № 261 от 5.11.2009 г., в сила от 17.11.2009 г., е изменен Устройственият правилник на Агенция "Митници" (отм.) като числеността на персонала в структурата на Агенция "Митници" е намалена със 104 бройки - от 4003 на 3 899 щатни бройки. В съответствие с извършените промени, считано от 15.12.2009 г. е утвърдено ново длъжностно разписание на митница Варна, като бройките за длъжността "старши инспектор" са намалени на 56. АССГ е приел, че оспорената заповед е законосъобразна като издадена в съответствие с материалния закон - налице е реално съкращаване на длъжността по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., тъй като, въпреки че длъжността продължава да съществува като нормативно определена позиция и система от функции, е намален броят на служителите, ангажирани с нейното изпълнение. За да стигне до този извод, АССГ е приел, че за административния орган не съществува задължение за извършване на подбор при съкращаването на длъжността предвид обстоятелството, че в Закона за държавния служител не се съдържа такова изискване . Изборът кой от държавните служители да бъде съкратен според АССГ е въпрос на целесъобразност, поради което същият съд не обсъжда и проведения от Агенция Митници подбор съгласно утвърдената от директора на Агенция Митници Процедура за подбор при съкращения. Този извод на АССГ не се споделя от настоящата касационна инстанция. Със заповед № ЗАМ - 613 от 12.11.2009 г. органът по назначаването, във връзка със структурни промени на митническата администрация, е утвърдил "Процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", като в част трета са предвидени правила за съкращаване на длъжности, заети по служебно правоотношение. Съгласно т. 10 от тази процедура, същата е задължителна и следва да бъде приложена по отношение на всички служители, чиито длъжности са включени в структурните звена, предвидени за съкращаване. Независимо, че процедура по подбор не е предвидена в ЗДСл, тези вътрешни правила, приложими при преценката за това кои служители да останат на работа и с кои служебното правоотношение да бъде прекратено, оповестени публично пред служителите на Агенция "Митници", ограничават нормативно установените граници на оперативната самостоятелност на административния орган. По този начин одобрената в рамките на оперативната самостоятелност на компетентния орган Процедура става част от административното производство по издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Поради това, макар и непредвидена в специалния закон, нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. Обратното - неспазването от административния орган на утвърдени от самия него и надлежно разгласени от самия него правила, би било в противоречие с основни принципи на административното производство, прогласени в чл. 12 и чл. 13 от АПК - принципа за достъпност, публичност и прозрачност и принципа за последователност и предвидимост в дейността на администрацията. По горните съображения постановеният при несъобразяване с процедурните изисквания административен акт е издаден, освен в нарушение на административната процедура, и в нарушение на основни принципи в административното правораздаване, закрепени в чл. 8, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 от АПК . Като е приел, че предвидената процедура за подбор, утвърдена от директора на Агенция Митници не е задължителна за прилагане от административния орган при предприетите от него съкращения и като не е изследвал законосъобразността на извършения подбор, АССГ е постановил решението си при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, отразяващо се и на материалната законосъобразност на същото. В конкретния случай, видно от заповед № ЗАМ-661/1.12.2009 г. жалбоподателят е бил включен поименно сред служителите, подлежащи на подбор съгласно утвърдената от директора на Агенция - Митници Процедура при съкращаване, наред с още 45-има други служители, заемащи длъжността "старши инспектор" в Митница - Варна. Видно от представените по делото формуляри за подбор, както и от заключението на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, от всички атестирани в рамките на подбора 46 старши инспектора, жалбоподателят е получил най-ниска оценка - 53 точки. Въпреки че процедурата за подбор е осъществена по отношение на жалбоподателя, тя не е упражнена спрямо всички служители, заемали длъжността "старши инспектор" в Митница - Варна, което от една страна е в противоречие с т. 10 от самата Процедура, предвиждаща подбор за всички служители, чиято длъжност подлежи на съкращение (в т. ч. и чрез намаляване на бройките за длъжността), а от друга - противоречи на принципа на последователност и предвидимост в дейността на администрацията. Видно от двете длъжностни разписания на митница - Варна - това от 14.12.2009 г. и това от 15.12.2009 г. (последното е вписано като фактическо основание в обжалваната заповед), бройките за длъжността"старши инспектор" са намалени от 61 по първото ДР на 56 по ДР от 15.12.2009 г. Въпреки това обстоятелство, в процедурата по подбор, открита със заповед № ЗАМ-661/1.12.2009 г., участват само 46 служители, заемащи длъжността "старши инспектор", вместо всичките 61 или най-малко 56 служителя, заемащи тази длъжност по длъжностното разписание от 15.12.2009 г. След като в подбора за тази длъжност не са участвали всичките служители, заемащи длъжността преди съкращението, не може да се приеме, че жалбоподателят е получил най-ниската възможна оценка и за това не е бил предпочетен пред други, оставащи на длъжността, доколкото неподложените на подбор, ако бяха участвали в процедурата за подбор, биха могли да получат равни или по-ниски оценки от него. Нещо повече - видно от приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, двама от старши инспекторите на Летище - Варна, служебните правоотношения, с които не се прекратяват поради съкращаване след 15.12.2009 г., тъй като са предпочетени пред жалбоподателя, въобще не са участвали в процедурата по подбор. Незаконосъобразното прилагане на приетата Процедура за подбор при съкращение в Агенция Митници за длъжността "старши инспектор" в Митница - Варна съществено опорочава обжалваната заповед и води до нейната незаконосъобразност поради постановяването й при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Обжалваното решение е незаконосъобразно, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено, като се постанови ново решение по съществото на спора, с което оспорената заповед бъде отменена. Касаторът е претендирал своевременно присъждането на съдебни разноски за касационната инстанция в размер на 550 лв. уговорено и реално заплатено възнаграждение за един адвокат. Искането е основателно. Ответникът чрез процесуалния си представител е направил възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Настоящата съдебна инстанция намира, че възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК следва да бъде оставено без уважение. Така уговореното адвокатско възнаграждение за касационната инстанция не е прекомерно спрямо действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което, с оглед изхода от спора, същото следва да бъде присъдено на жалбоподателя в пълен размер. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,