Решение № 2921 от 10.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 109/2017 г.

Решение № 2921 от 10.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 109/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "М. Е." ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Я. И. М., подадена чрез упълномощен адв. Св. С., против решение № 958 от 15.11.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-560/570/592/601/2016 г, в частта, с която е оставена без уважение жалбата му. В касационната жалба, с писмена молба и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че офертата му изцяло съответства на изискванията на възложителя и незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по процесната обособена позиция № 2. М. В. административен съд да отмени обжалвания акт на органа по преразглеждането, като неправилен, необоснован и постановен в противоречие с материалноправните разпоредби. Претендира отмяна и на атакуваното решение на възложителя и връщане преписката за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на направените разноски пред двете инстанции с приложен списък. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на район "Красна поляна" - Столична община оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Павлова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне без уважение касационната жалба, като неоснователна, недоказана и необоснована. Заинтересованата страна - "Ийт уел" АД, гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ковачева, която в съдебно заседание и с писмени бележки заявява становище за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК в оспорената му част и моли да не се кредитира представеното в касационното производство ново доказателство. Заинтересованите страни - ЕТ "Македония - И. Д.", "Аллур" ООД и "Панда - ИП" ЕООД не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като комисията за провеждане на процедурата е отправила две запитвания до Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" за становище, дали представеният сертификат съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Според участващия по делото прокурор във второто становище, което е отразено в Протокол № 2/16.05.2016 г. на помощния орган е посочено, че агенцията не е кредитирала чешкия сертификат, като ИА "Българска служба за акредитация" е подчертала, че при преглед на конкретно представения сертификат и справка по кода за валидация, извършена в интернет страницата на органа е установено, че той се различава от публикувания, с което подаденият сертификат не съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "М. Е." ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Жалбата е предявена против акт, който е неблагоприятен за касатора и същият има правен интерес от оспорване за да установи незаконосъобразно отстраняване от участие в процедурата по възлагате на обществена поръчка по процесната обособена позиция № 2. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 958 от 15.11.2016 г. е отменено като незаконосъобразно решение № РКП16-РД93-12/02.08.2016 г. на кмета на район "Красна поляна" - СО за обявяване на класирането и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.) с предмет: "Доставка на хранителни стоки на едро за нуждите на детски градини, обединени детски заведения и детски ясли на територията на район "Красна поляна", по жалбата на "Аллур" ООД, в частта по обособена позиция № 1, и по жалбата на "И. У." ЕАД, в частта по обособена позиция № 2; върната е преписката на кмета на район "Красна поляна", СО за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последно законосъобразно действие съобразно мотивите, изложени в настоящото решение; оставена е без уважение жалба с вх. № ВХР-1540/05.08.2016 г., подадена от "М. Е." ЕАД срещу решение № РКП16-РД93-12/02.08.2016 г. на кмета на район "Красна поляна" - СО за обявяване на класирането и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.) с предмет: "Доставка на хранителни стоки на едро за нуждите на детски градини, обединени детски заведения и детски ясли на територията на район "Красна поляна" по две обособени позиции, като решението е обжалвано само в частта му по обособена позиция № 2.; оставено е без уважение искането на "М. Е." ЕАД за възлагане на направените разноски в производството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 213, ал. 1, т. 3, чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че "М. Е." ЕАД законосъобразно е отстранена от участие в процесната възлагателна процедура и по отношение на този участник от страна на възложителя и назначената от него комисия по провеждане на процедурата не са допуснати нарушения на изискванията на приложимия закон - ЗОП. Съдът констатира, че обжалваният акт на органа по преразглеждането не е обжалван по съдебен ред в частта му, с която е отменено атакуваното решение на възложителя в частта му по процесната обособена позиция № 2 по жалба на "И. У." ЕАД и преписката е върната на възложителя за продължаване на възлагателната процедура. С оглед на това решаващият съдебен състав намира, че решението на КЗК в гореописаната част е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение на КЗК, в оспорената му част, е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми. Актът на органа по преразглеждането е правилен при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила фактическата обстановка, съобразно релевираните пред нея факти и обстоятелства, изложени в жалба с вх. № ВХР-1540/05.08.2016 г., с която "М. Е." ЕАД е сезирало КЗК. В случая Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ и точно е констатирала, че с решение № РД-09-11-17/19.01.2016 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни стоки на едро за нуждите на детски градини, обединени детски заведения и детски ясли на територията на район "Красна поляна" по две обособени позиции: обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 "Хранителни продукти, включени в списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, както и за обединения, в които участват само такива лица съгласно решение на МС № 551 от 25.07.2014 г". С визираното решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В раздел III. 2.3.) Технически възможности от обявлението е предвидено, че всеки участник трябва да представи сертификат за внедрена и сертифицирана система за управление на качеството (СУК) съгласно изискванията на ISO 9001:2008 или еквивалент и сертификат за въведена и сертифицирана система за управление на безопасността на храните (СУБХ) съгласно ISO 22000:2005 или еквивалент с област на приложение, обхващаща предмета на поръчката и вписани географското местоположение на площадката/ите, на които се извършва дейността. Представят се заверени от участника копия на сертификатите или доказателства за въведени еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. В този смисъл е и зададеното изискване за минимално/ни ниво/а: Участниците следва да разполагат с внедрена и сертифицирана система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент, с обхват, съответстващ на предмета на поръчката и внедрена и сертифицирана система за управление безопасност на храните съгласно стандарт ISO 22000:2005 или еквивалент с обхват, съответстващ на предмета на поръчката, като посочените системи или еквивалентни следва да са въведени и сертифицирани в обекта, от който ще се извършват доставките. По същия начин е формулирано и изискването, вписано в т. 8.6.2 от Раздел "Минимални изисквания към участниците и съдържание на офертата" от одобрената документацията за участие. Точно е установено, че назначената със заповед № РКП16-РД92-1/09.03.2016 г. на възложителя комисия за провеждане на възлагателната процедура е обективирала работата си в протоколи, като в протокол № 2/16.05.2016 г. е записано, че "М. екофроуз" ЕАД представя Сертификат по стандарт ISO 22000 № 3590589 от 16.09.2015 г., издаден от LL- C (Certification) Czech republic s. r. o. Отразено е становището на Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" /ИА"БСА"/, че след справка по кода на валидация, извършена в интернет страницата на органа - издател на сертификата, е установено, че той се различава от публикувания, с което подаденият сертификат не съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС. КЗК е констатирала по приложената преписка, че помощният орган на възложителя е изискал от ИА"БСА" два пъти становища относно представения от "М. екофроуз" ЕАД сертификат, в резултат на което с писмо изх. № 21-53/ФС/12.04.2016 г. ИС "БСА" дава следното становище: "Сертификат с № 3590589, издаден на "М. Е." ЕАД, гр. П., Р. Б. по FSSC 22000 от LL-C (Certification) C. R. s. f. o с дата на издаване 16.09.2015 г. и дата на валидност 15.09.2018 г., се установи: ИА "БСА" не е акредитирала LL-C (Certification) C. R. s. f. o. Справка в базата данни на националния орган по акредитация на Чешката република - C. A. I. (CAI) показва, че LL-C (Certification) C. R. s. f. o е акредитирана под № 3137 да извършва сертификация по ISO 22000 и FSSC 22000. Стандартът FSSC 22000 е одобрен от ЕА за схема за използване съгласно ЕА 1/22 от Януари 2011 г. Това позволява на организациите да използват одобрената схема FSSC 22000, за да спазят изискванията на редица глобални търговци на дребно или големи фирми за брандирани хранителни продукти чрез една-единствена международно призната система за управление на безопасност на храните". В същото писмо е вписано, че CAI е страна по многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, поради което представеният сертификат отговаря на изискванията на чл. 5а, ал. 2 ЗНАООС. От второто писмо изх. № 21-53 (2)Р/20.05.2016г на ИА "БСА", което е отразено в горепосочения протокол № 2 на помощния орган, е видно, че ИА "БСА" е дала становище по представения сертификат от "М. екофроуз" ЕАД, както следва: "О. С. по ISO 22000 № 3590589 от 16.09.2015 г., изд. на "М. екофроуз" ЕАД издаден от LL- C (Certification) Czech republic s. r. o. При преглед на представения от Вас сертификат и справка по кода на валидация, извършена в интернет страницата на органа, се установи, че той се различава от публикувания (видно от приложеното към писмото копие), с което подаденият сертификат не съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС." Назначената от възложителя комисия е преценила, че по силата на чл. 5а, ал. 4 от ЗНАООС е обвързана от полученото становище на Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", с оглед на което е приела, че офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), комисията с единодушие е решила да предложи за отстраняване от процедурата офертата на участника "М. екофроуз" ЕАД за обособена позиция № 2. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Комисията правилно е счела жалбата на "М. екофроуз" ЕАД за неоснователна, след като е обсъдила въведените от жалбоподателя възражения и оплаквания и е съобразила всички представени в първоинстанционното производство писмени доказателства. Съдът споделя тезата на КЗК, че двете становища, дадени от ИА "БСА" в хода на възлагателната процедура не си противоречат, а се допълват. ИА "БСА" е дала и в двете си становища информация, че не е акредитирала LL-C (Certification) C. R. s. f. o., но е извършила справка в базата данни на националния орган по акредитация на Чешката република (C. A. I. - CAI), с което е установено, че LL-C (Certification) C. R. s. f. o е акредитирана да извършва сертификация по ISO 22000 и FSSC 22000. Аналогична е и информацията, съдържаща се в гореописаните две становища, че националният орган по акредитация на Чешката република C. A. I. (САI) е страна по многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация. Разликата между двете становища на ИА "БСА" е в това, че във второто становище, което е дадено след направена допълнителна конкретна проверка на представения сертификат № 3590589 по стандарт FSSC 22000 е установено, че представеният от "М. екофроуз" ЕАД сертификат се различава от публикувания сертификат на интернет страницата на сертифициращото дружество, с оглед на което компетентната изпълнителна агенция е дала заключение, че "Подаденият сертификат не съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС". Този извод на компетентния държавен орган законосъборазно е възприет от страна на помощния орган на възложителя. Гореописаното становище, обективирано в писмо изх. № 21-53 (2)Р/20.05.2016г на ИА "БСА" има характер на официален документ, издаден при упражняване на удостоверителното правомощие на компетентния национален контролен орган, с оглед на което същият притежава материална доказателствена сила относно обстоятелствата, отразени в този документ. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в хода на първоинстанционното разглеждане на спора жалбоподателят не е оспорил по предвидения за това законен ред горепосочения официален документ и същият не е бил оборен в производството, проведено пред КЗК. Комисията е извела вярно заключение за законосъобразно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 69, ал. 11 от ЗОП (отм.), съгласно която комисията за провеждане на процедурата може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. В съдебната практика няма спор относно това, че визираната норма е диспозитивна и помощният орган на възложителя може да избере способ за проверка на дадени данни и/или документи и доказателства - чрез разяснения от участниците или чрез изискване на становища от други органи и/или лица. В конкретната хипотеза правилно е приложен и текста на чл. 5а, ал. 4 от ЗНАООС, регламентиращ, че ИА "БСА" дава становище относно признаване на документи, издадени от чужди органи за оценяване на съответствието, при постъпване на съответното писмено запитване. Съдът намира, че в случая комисията по провеждане на възлагателната процедура правилно е отправила запитване до ИА "БСА" по отношение съответствието на представения от участника сертификат № 3590589 по стандарт FSSC 22000 и е получила мотивирано становище от ИА "БСА", която агенция притежава законово правомощие да се произнася досежно документи, издавани от чужди органи за оценяване на съответствието. По отношение представените доказателства в настоящото производство от касационния жалбоподател съдът счита, че те не опровергават изводите на КЗК. Към касационната жалба са приложени: потвърждение от LL-C (Certification) C. R. s. f. o до "М. екофроуз" ЕАД от 22.11.2016 г. и акредитация № 691/2013 г., издадена от C. A. I. (САI) на LL-C (Certification) C. R. s. f. o. В съдебно заседание касаторът е представил Становище на ИА "БСА" в което е вписано, че е "Относно: Заявление наш вх. № 21-53/3/Р/29.11.2016 г." Настоящият съдебен състав намира, че представената с касационната жалба акредитация № 691/2013 г. е неотносима към спора, защото същата не е спорна по делото, доколкото това обстоятелство е потвърдено от ИА "БСА" в представените две становища пред комисията за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Относно приложеното потвърждение от LL-C (Certification) C. R. s. f. o до "М. екофроуз" ЕАД от 22.11.2016 г. съдът констатира, че е издадено след постановяване на обжалваното решение на КЗК. Освен това с него не може да се обори становището, изразено в писмо изх. № 21-53 (2)Р/20.05.2016г на ИА "БСА", защото само визираната агенция е оправомощена от закона - чл. 5а, ал. 4 във връзка с ал. 2 от ЗНАООС да дава становища относно документи, издавани от чужди органи за оценяване на съответствието, акредитирани от национални органи по акредитация, които са преминали успешно партньорска оценка, съгласно Регламент (ЕО) № 765/2008 за съответната област или съгласно договорни задължения за признаване между органа, признат съгласно чл. 14 от Регламент (ЕО) № 765/2008, и международни организации по акредитация. Във връзка с представеното в касационното производство ново трето становище на ИА "БСА", от съдържанието му е видно, че е издадено след запитване от 29.11.2016 г., тоест след постановяване на атакуваното решение № 958 от 15.11.2016 г. и същото е недопустимо, поради забраната за нови фактически установявания в касационния процес, регламентирана в чл. 220 от АПК. По силата на тази норма Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд /КЗК/ в обжалваното решение. При упражняване на касационния контрол съдът извършва проверка относно законосъобразността на постановения първоинстанционнен акт, с оглед на което факти и обстоятелства, възникнали и представени на съда след постановяване на обжалваното решение не могат да се отразят на неговата правилност и законосъобразност. За пълнота на изложението следва да се отрази и това, че от съдържанието на третото становище на ИА "БСА" не става ясно каква "нова информация" е получена от органа, за да даде становище, различаващо се от становището, което е представено в хода на процесната възлагателна процедура и което е обсъдено от помощния орган на възложителя и от КЗК. Следва да се има предвид, че назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата и самият възложител са разполагали именно с полученото след официално запитване становище от 20.05.2016г на ИА "БСА", в което ясно и недвусмислено е вписано, че спорният сертификат не съответства на изискванията на чл. 5а, ал. 2 от ЗНАООС. Въз основа на това категорично становище е издаден процесният акт на възложителя и са формирани изводите на КЗК, които са правилни и законосъобразни. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,