Решение № 4880 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3477/2016 г.

Решение № 4880 от 20.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3477/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Р. Б., гр. С., бул. "Г. М. Д." № 52б срещу Решение № 341 от 18.01.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 2005/2015 г. в частта, с която е отменено негово Решение № 290 от 11.11.2014 г., с което е отменена регистрацията на марка, регистров № 42605, Fiesta, комбинирана, собственост на "С." ЕООД за стоки от класове 16 и 29 от Международната класификация на стоките и услугите и преписката е върната за ново произнасяне.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Патентното ведомство, счита решението в обжалваната част за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно ценил представените от "С." ЕООД доказателства за използване на марката за процесните класове. Не отчел, че представените доказателства доказват съхраняване на стоките, означени с процесната марка, но не доказват продажба на същите, поради което необоснован е изводът му за разпознаваемост на марката и свързването й от потребителите с конкретен търговски субект.

Представените справки за експедиция съдът неправилно ценил, тъй като същите не са придружени с фактури, които да удостоверяват действително извършени продажби. Неотносими и недоказващи реалното използване на марката са и представените по делото оферти на "С. Д." ООД поради липсата на доказателства за действително разпространение на процесните рекламни материали. Счита, че доказателствата по делото установяват използване на процесната марка само по отношение на част от стоките от клас 29, но това използване не е в обем, който да обоснове реално използване по смисъла на чл. 19 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Сочи, че съдът не изложил мотиви за приетото реално използване на марката. Директно се позовал на заключението на вещото лице, без да отчете, че стойността на съхраняваните стоки се доказва с вътрешнофирмени документи, които не доказват продажба на същите.

Необоснован и неправилен счита и извода на съда досежно реалното използване на стоките от клас 16. Съдът не отчел, че изготвянето на етикети с процесната марка за конкретни стоки не е използване на марката във връзка със стоките "етикети", а използване на марката за стоките, за които етикетите са предназначени - чл. 13, ал. 2, т. 1 ЗМГО.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да върне делото на съда за ново разглеждане. Алтернативно - да остави в сила Решение № 290 в отменената част. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Н. А..

1. Ответникът по касационната жалба - "С." ЕООД, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че в отменената част Решение № 290 е постановено без органът да е извършил съвкупна преценка на доказателствата за използване на процесната марка. Правилно съдът определил характера на представените сумарни справки по материални запаси и фактури, както и правилно ценил значението на стойността на съхраняваните стоки.

Сочи, че изводите на съда са изцяло подкрепени от заключението на приетата по делото съдебна експертиза, която не е оспорена. Правилно съдът приложил и разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ЗМГО. Позовава се и на практика на Съда на Европейския съюз.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Б., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - М. И. Н., не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно ценил доказателствата по делото и въз основа на тях направил обоснован извод за доказано ползване на процесната марка за стоките от класове 16 и 29. Използването на марката е осъществено не само чрез продажба на стоки, но и чрез съхранение с цел продажба. Стойността на съхраняваните стоки, установеното рекламиране, офериране и продажби правят правилен извода на съда за формиран пазарен дял на стоките, означени с процесната марка и за нейната разпознаваемост от потребителите.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "С." ЕООД е собственик на марка, регистров № 42605, Fiesta, комбинирана, която изглежда така:

Марката се състои от думата Fiesta, изписана на латиница със специфичен шрифт. Заявена е на 15.06.2000 г., регистрирана на 26.07.2002 г. със срок на действие 15.06.2020 г. за стоките от класове 16, 29, 30 и 31 от Международната класификация на стоките и услугите, както следва:

Клас 16: хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; пластмасови материали за опаковки; афиши, плакати от хартия или картон; периодични издания; графични изображения; печатни публикации; списания, торбички от хартия или полиетилен за опаковане; ваденки; вискозни, целулозни листа за опаковане; графичен печат; етикети; календари; карти; картини; каталози; комикси; кърпи от хартия; обвивки; опаковки; пластични обвивки за амбалаж; подложки за бирени чаши; подложки за маса от хартия; подложки от хартия; поздравителни картички; покривки и салфетки за маса от хартия; рекламни табла от хартия или картон; салфетки от хартия; съдове от хартия; чанти от хартия или полиетилен; опаковки от хартия или полиетилен; шуплести пакети за опаковане или пакетиране

Клас 29: месо, риба, птици и дивеч, месни екстракти, консервирани, сушени, варени и печени плодове и зеленчуци, желета, конфитюри, компоти, яйца, масла и хранителни мазнини; бекон; бульон; бульон от месо; бульонни концентрати; гъби консервирани; доматен сос за готвене; доматено пюре; домашни птици; желета за хранителни цели; желирано месо; белтък от яйца; жълтък от яйца; заскрежени глазурни плодове; захаросани плодове; зеленчукови консерви; зеленчукови салати; зеленчукови сосове за готвене; зеленчуци за приготвяне на супи; зеленчуци консервирани; зеленчуци обработени; зехтин за хранителни цели; какаово масло; картофен чипс; кефир; супи-концентрат от месо; концентрати на месни бульони; корнишони; кренвирши; крокети; кумис; кървавица; кървавица тип кренвирши; маргарин; мармалад; маслини консервирани; маслен крем; масло; миди; консервирано месо; осолено месо; омари; осолена риба; пастет; плодов чипс; прясно замразени плодове и зеленчуци; ракообразни; растителни масла, годни за хранителни цели; хранителни продукти от риба; риба тон; риба консервирана; рибно филе; салати (зеленчукови салати); плодови салати; скариди; сладка, слънчогледово олио за хранителни цели; смеси, съдържащи мазнини за хлебни филийки; зеленчукови сокове за готвене; сосове от месо; стафиди; стриди; свинско месо; рибни консерви; силно разбит пухкав крем; суджук; луканка; супи; суровини за приготвяне на супи; сьомга; трюфели; фурми; фъстъци; хайвер; херинга; царевично олио; ядки обработени за консумация; черен дроб; шунка; яйчен прах; ядивни миди;

Клас 30: сосове; варено стерилизирано месо за домашни нужди; горчица; доматен сос; екстракт, отвара от билки; желе пчелно млечице за хора; желета; картофено пюре на прах; кетчуп; майонеза; макаронени изделия; макарони; материали за пълнене на кренвирши; палачинки; пици; равиоли; сандвичи; хляб; сосове за подправки; ядки, сухи плодове; соев сос; сосове; спагети; сухари; теста; ястия от боб;

Клас 31: градински билки - свежи; грах - пресен; грозде - натурално, прясно за консумация; гъби - пресни; зеленчуци - пресни; картофи - пресни; кестени - сурови; краставици; лешници; лимони; лук; маслини - пресни; плодове - свежи; портокали; цитрусови плодове; ягоди, свежи плодове; ядки от плодове; храна за домашни любимци;

1. На 7.11.2012 г. М. И. Н. подава искане за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 42605.

1. На 20.11.2012 г. искането на г-жа Н. е връчено на "С." ЕООД.

1. На 20.02.2013 г. в Патентното ведомство постъпва възражение на "С." ЕООД по искането за отмяна на регистрацията на марка, регистров № 42605 с представени доказателства за реално ползване на марката:

а) Споразумение от 20.12.2006 г., с което "С." ЕООД предоставя на "С. Д." ООД изключителна лицензия на търговска марка Fiesta, регистров № 42605 за срок от 10 години;

б) сумарни справки по материални запаси, извадка от счетоводните книги на "С. Д." ООД за периода 1.01.2007 г. - 31.12.2012 г. - 6 бр.;

в) копие от пост на верига магазини "Метро" и "HIT" за периодите: 01.12. - 15.12.2010 г.; 24.03.-06.04.2011 г.; 05.05. - 18.05.20111 г.; 28.02. - 13.03.2008 г.; 05.06. - 18.06.2008 г.; 23.10. - 5.11.2008 г.; 25.11. - 8.12.2010 г. - 7 бр.;

г) копия от оферта за предлаганите от "С. Д." ООД продукти за периода 01.03.-31.05.2005 г.; 02.03.2009 г.; 02.11.2009 г.; 01.10.2010 г.; 01.11.2010 г.; 01.11.2011 г.; 01.12.2012 г. - 6 бр.;

д) рекламни брошури за предлагани от "С. Д." ООД продукти - 3 бр.;

е) копия от фактури за доставена продукция за периода 04.01.2007 г. - 27.12.2012 г. - 12 бр.;

ж) копие от първа страница на споразумение между "С. Д." ООД и "М. К. енд К. Б." ЕООД, валидно от 1.01.2009 г. и анекс № 1 от 28.12.2012 г.;

1. На 28.02.2013 г. М. И. Н. е уведомена за постъпилото възражение и доказателства от "С." ЕООД.

1. На 28.03.2013 г. г-жа Н. представя становище по възражението на "С." ЕООД.

1. На 10.04.2013 г. становището на г-жа Н. е предоставено на "С." ЕООД.

1. На 17.05.2013 г. "С." ЕООД представя отговор на становището и доказателства:

а) удостоверение от 13.05.2013 г. за вписване на лицензионния договор в Държавния регистър на марките на 9.05.2013 г.;

б) справка - извадка от счетоводните книги на "С. Д." ООД относно експедиции за периода 1.11.2007 г. - 30.11.2007 г. с посочени контрагенти и място на доставка на продукти с марка Fiesta - 4 стр.;

в) справка относно експедиции за периода 1.10.2012 г. - 30.10.2012 г. с посочени контрагенти и място на доставка на продукти с марка Fiesta - 22 стр.;

г) копия на фактури за периода 14.11.2007 г. - 30.10.2012 г. - 8 бр.;

1. На 23.05.2013 г. становището е предоставено на г-жа Н..

1. На 10.07.2013 г. г-жа Н. представя становище по отговора и доказателствата.

1. На 1.08.2014 г., със Заповед № 322, председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на искането за отмяна на регистрацията на марката.

1. На 11.11.2014 г. съставът представя на председателя на Патентното ведомство становище.

1. На 11.11.2014 г., с Решение № 290, председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО отменя регистрацията на марка, регистров № 42605, Fiesta, комбинирана, с притежател "С." ЕООД за всички стоки, за които е регистрирана, считано от 7.11.2007 г., тъй като за стоките от клас 16, 30 и 31 не са представени доказателства, а за стоките от клас 29 представените доказателства установяват сделки на стоки от нисък ценови клас и в недостатъчен обем, за да се приеме, че е изпълнено задължението за реално използване на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО.

1. В хода на съдебното производство "С." ЕООД представя:

а) извадка от счетоводните книги на "С. Д." ООД относно експедиции за периода 1.11.2007 г. - 30.11.2007 г. - 4 стр.;

б) извадка от счетоводните книги на "С. Д." ООД относно експедиции за периода 1.10.2012 г. - 31.12.2012 г. - 77 стр.;

в) копие от заявка за участие в брошура на верига магазини "Пикадили" за периода 17.05. - 6.06.2009 г., копие от оригинален етикет на зехтин Fiesta, копие от пост на верига магазини "Пикадили" за периода 17.05. - 6.06.2009 г. и копия от осем фактури за доставка на стоки с марка Fiesta в периода 14.05.2009 г. - 21.10.2010 г.;

г) копие от фактури издадени на "С." ЕООД на 25.06.2008 г., ведно с товарителница и копие от оригинален етикет и от фактура от 29.08.2011 г., ведно с товарителница и справка относно доставка на зехтин Fiesta]

д) копие от фактура от 29.11.2011 г., ведно с оригинален етикет за стоки с марка Fiesta;

е) копие от фактури относно печат на брошури и етикети относно стоки с марка Fiesta седем броя в периода 14.02.2008 г. - 8.05.2009 г.;

ж) копие от оферти на предлагани от "С. Д." ООД стоки с марка Fiesta от 15.09.2008 г. и 03.03.2008 г.;

з) копие от опаковки на стоки с марка Fiesta - зеленчуков микс, палмова фритюрна мазнина, шунка пилешка, свинска плешка, печурки, пастет, пиле грил;

и) копия от рекламни брошури, разпространявани в търговската мрежа, със стоки с марката Fiesta;

й) копие от анекс към договор между "Б. Б." ЕООД и "С. Д." ООД от 2008 г. и фактури за доставка на стоки с марка Fiesta - 10 броя за периода 28.12.2007 г. - 30.1.2008 г.;

к) сумарна справка по материални запаси - извадка от счетоводните книги на "С. Д." ООД за периода 1.01.2007 г. - 31.12.2012 г. по години;

л) копия от фактури - 16 броя, за периода 11.11.2007 г. - 20.10.2010 г. за доставка на стоки с марката Fiesta.

1. В хода на съдебното производство съдът приел съдебно-маркова експертиза, която дала заключение, че:

а) доказателствата установяват използване на процесната марка във вид, който не я различава съществено от вида, в който е регистрирана, относно конкретно посочени, но не всички стоки;

б) в периода 7.11.2007 г. - 7.11.2012 г. е започнало и осъществено съхранение, предлагане, рекламиране и продажба на стоки, означени с процесната марка;

в) в периода 7.11.2007 г. - 7.11.2012 г. е налице съхранение на стоки, означени с процесната марка, на стойност около 3, 5 млн. лева, рекламиране, офериране и продажба в търговската мрежа, поради което може да се заключи, че е формиран пазарен дял на стоките, означени с процесната марка и тя е разпознаваема от потребителите;

г) в периода 7.11.2007 г. - 7.11.2012 г. стоките, означени с процесната марка, са съхранявани, рекламирани, оферирани, предлагани и доставяни в магазини и големи хранителни вериги в обем, който не може да бъде пренебрегнат, но само за част от стоките:

клас 16: хартия и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; етикети; каталози;

клас 29: консервирани, варени плодове и зеленчуци, масла и хранителни мазнини; бекон; гъби консервирани; домашни птици; зеленчукови консерви; зеленчуци за приготвяне на супи; зеленчуци консервирани; зеленчуци обработени; зехтин за хранителни цели; пастет; прясно замразени плодове и зеленчуци; растителни масла, годни за хранителни цели; слънчогледово олио за хранителни цели; свинско месо; суровини за приготвяне на супи; царевично олио; шунка.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но по отношение на стоките от клас 16 и 29 в нарушение на материалния закон, а по отношение на стоките от клас 30 и 31 - в съответствие с материалния закон. За стоките от клас 30 и 31 не са представени доказателства за използване на марката в процесния период. По отношение на стоките от клас 16 и 29 органът неправилно не е ценил представените сумарни справки, представляващи извлечения от счетоводните книги на "С. Д." ООД. Факта, че това са "вътрешнофирмени" документи не ги изключва от кръга на допустимите доказателства.

Според съда, в противоречие с чл. 19, ал. 2 ЗМГО и чл. 10 (1) и (2) от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2008/95), както и на практиката на Съда на Европейския съюз, органът приема, че количеството и стойността на стоките и предназначението им за ежедневна и масова употреба сочат на липса на реално използване. Доказателствата по делото установяват, че за част от стоките от класове 16 и 29 е налице реално използване на марката.

Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на Решение № 290 в частта досежно отмяната на регистрацията на марката за стоките от класове 16 и 29 и отменил решението в тази част, като върнал преписката на органа за ново произнасяне, а в частта, досежно отмяната на регистрацията на марката за стоките от клас 30 и 31 - отхвърлил жалбата.

V. По съществото на спора:

Предмет на настоящото съдебно производство е съдебното решение в частта, с която съдът отменя Решение № 290. Касаторът счита, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци на съдебния акт са досежно неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да обсъжда този твърдян порок.

Следва да се посочи, че по делото не са спорни: релевантният период - 7.11.2007 г. - 7.11.2012 г., използването на марката със съгласието на притежателя й - споразумение от 20.12.2006 г. и чл. 19, ал. 3 ЗМГО, използването на марката във вида, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана - чл. 19, ал. 2, т. 1 ЗМГО, неизползването на марката по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 2 ЗМГО. Тъй като по отношение на тези обстоятелства касаторът не сочи доводи, обосноваващи порок на обжалваното съдебно решение, съдът няма да ги обсъжда. Доколкото тези обстоятелства са свързани със съответствието на обжалваното решение с материалния закон и с оглед на задължението на касационния съд по чл. 218, ал. 2 АПК съдът счита за необходимо само да посочи, че същите са установени от съда в съответствие с материалния закон.

1. По противоречието с материалния закон:

Съдът правилно определил релевантния материален закон. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО допуска регистрацията на една марка да бъде отменена, когато тя не се използва съгласно чл. 19 ЗМГО. Ползването, съгласно чл. 19 ЗМГО, трябва да бъде реално. За да е налице реално използване на марката трябва ползването й да се осъществява в съответствие с основната й функция - да гарантира на потребителите идентичност на произхода на стоките, за които е регистрирана, като им позволи без вероятност от объркване да разграничат тези стоки от такива с друг произход. Реалното ползване на марката се установява въз основа на фактите и обстоятелствата по случая, включително характеристиките на икономическия сектор и на съответния пазар, естеството на защитените с марката стоки, както и мащаба и честотата на използване. Националният законодател е формулирал в чл. 13, ал. 2 и чл. 19, ал. 2 и 3 ЗМГО конкретни форми на ползване на марката, които доказват реалното й ползване.

Съдът правилно приел, че Законът за марките и географските означения транспонира Директива 2008/95, съответно отменената с нея Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 г. относно сближаване на законодателствата на държавите членки във връзка с търговските марки, независимо от липсата на изрично посочване в закона на транспонираните директиви. С оглед на това обоснован е изводът на съда за съдържанието на понятието реално ползване - то трябва да бъде в съответствие със съдържанието на това понятие в правото на Съюза, т. е. на чл. 10 (1) Директива 2008/95. Практиката на Съда на Европейския съюз, на която съдът се позовал, за да обоснове съдържанието на понятието "реално използване", е относима и доказва по безспорен начин съдържанието на понятието "реално ползване" в контекста на чл. 10 (1) Директива 2008/95. За пълнота на изложението следва да се посочи и последната практика на Съда на Европейския съюз относно тълкуването на понятието "реално ползване", която само потвърждава вече установеното съдържание - решение от 15 януари 2009 г., Silberquelle, С-495/07, EU: C: 2009:10, т. 17 и 18.

Но съдът не отчел, че от съвкупното тълкуване на националните разпоредби - чл. 13, ал. 2 и чл. 19, ал. 2 ЗМГО, и на разпоредбите на правото на Съюза - чл. 10 Директива 2008/95, е видно, че съдържанието на понятието "реално ползване" в правото на Съюза не е дефинирано изрично. Посочено е само, че за целите на преценката на използването на марката използване е и използване във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който е регистрирана, както и поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в държавата членка единствено с цел износ. Т. съдържание на чл. 10 (1) Директива 2008/95 буквално е възпроизведено в чл. 19, ал. 2, т. 1 и 2 ЗМГО. Въпросът е, че в понятието за реално използване по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗМГО националният законодател е включил и "използването" по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО.

Разпоредбата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО възпроизвежда съдържанието на чл. 5 (3) Директива 2008/95, която регламентира правата, с които притежателят на марка разполага, за да забрани използването на марката на всяко трето лице. Следователно, посочените в чл. 5 (3) Директива 2008/95, съответно чл. 13, ал. 2 ЗМГО, права не съответстват сами по себе си на съдържанието на понятието "реално използване" по смисъла на чл. 10 (1) Директива 2008/95. Но включването на "използването" по смисъла на чл. 13, ал. 2 ЗМГО в разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗМГО води до извод, че според националния законодател, всяка една отделна, конкретна форма на възможно използване на една марка в контекста на правата на маркопритежателя, автоматично значи реално използване по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО, съответно чл. 10 (1) Директива 2008/95. Това национално законодателно решение не съответства първо, на разпоредбата на чл. 10 (1) Директива 2008/95, защото не транспонира правилно разпоредбата, и второ, не съответства на съдържанието на понятието "реално ползване" дадено от Съда на Европейския съюз в богатата му практика.

Първоинстанционният съд, макар да се позовал на практиката на Съда на Европейския съюз, не отчел това несъответствие на националното право с правото на Съюза и приел, че доказаното съхранение с цел продажба на стоки, за които процесната марка е регистрирана, "изключва всякакво колебание дали е налице реално използване на марката, при условие, че нормата на чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО предвижда в условията на алтернативност, а не на кумулативност, съхранение на стоки с цел тяхното предлагане за продажба" като форма на доказано реално използване на марката.

Това неправилно тълкуване на националната релевантна разпоредба обаче в случая не е довело като краен резултат до неправилно тълкуване на чл. 19, ал. 1 и 2 ЗМГО, защото съдът обсъдил и други форми на използване на процесната марка - рекламиране, офериране и продажби в търговската мрежа.

С оглед на обсъждането на различните конкретни форми на използване на процесната марка съдът фактически приел за приложимо съдържанието на понятието "реално използване" дадено в практиката на Съда на Европейския съюз, защото преценил в съвкупност отделните конкретни форми на използване на марката в контекста на използването й в съответствие с основната й функция - "да гарантира идентичността на произхода на стоките, за които е регистрирана, за да се създаде или запази пазар за тези стоки" (решение от 21 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003:145, т. 43).

С оглед на горното, независимо от допуснатото неправилно тълкуване на чл. 25, ал. 2 във вр. с чл. 19, ал. 2 във вр. с чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО с оглед на разпоредбата на чл. 10 (1) Директива 2008/95, като краен резултат съдът правилно тълкувал материалния закон.

1. По необосноваността на съдебното решение:

Порокът необоснованост на съдебното решение предполага неистинност на фактическите констатации на съда обусловени от грешки в дейността му по формиране на вътрешното му убеждение, която дейност не е нормирана от закона. В случая това значи, че касаторът счита за необосновани фактическите изводи на съда досежно реалното използване на процесната марка за стоките от клас 16 и 29 направени на базата на доказателствата по делото.

а) обоснованост на съдебното решение по отношение на стоките от клас 16 и 29 непосочени в заключението на вещото лице:

Преди всичко следва да се посочи, че приетото от съда досежно реалното използване на процесната марка за стоките от клас 16 и 29 е само за посочените в заключението на вещото лице стоки (виж по-горе т. III. 15, б. "г"). Съдът изрично посочил, че за стоките от клас 16 - хартия и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; етикети; каталози и за стоките от клас 29 - консервирани, варени плодове и зеленчуци, масла и хранителни мазнини; бекон; гъби консервирани; домашни птици; зеленчукови консерви; зеленчуци за приготвяне на супи; зеленчуци консервирани; зеленчуци обработени; зехтин за хранителни цели; пастет; прясно замразени плодове и зеленчуци; растителни масла, годни за хранителни цели; слънчогледово олио за хранителни цели; свинско месо; суровини за приготвяне на супи; царевично олио; шунка реалното използване по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗМГО е доказано, което значи, че за останалите стоки от тези два класа реалното използване на марката не е доказано. Независимо от този извод съдът приел, че обжалваното Решение № 290 е незаконосъобразно досежно всички стоки от клас 16 и 29, за които процесната марка е регистрирана.

Целта на защитата, предоставена на регистрираната марка - съображение 11 от Директива 2008/95, е да гарантира марката като обозначение за произход, т. е. да гарантира на потребителя "идентичност на произхода на стоката или услугата, обозначена с марката, като му позволи, без да е възможно объркване, да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход". Поради това регистрацията на марката винаги е с оглед на определени стоки - именно посочените в регистрацията стоки формират обхвата на защитата, която марката дава (решение от 19 юни 2012 г., C. I. of P. A., С-307/10, EU: C: 2012:361, 36 и 37).

Впрочем, точно това сочи изрично в заключението си вещото лице и поради това изброява стоките, по отношение на които счита, че е налице реално ползване. С оглед на тази пряка връзка между марката и стоката, за която тя е регистрирана, тогава, когато една марка е регистрирана за множество стоки от един клас доказването на реалното ползване на марката за част от стоките не обосновава автоматично извод за доказване на ползването на марката за всички стоки от класа.

С оглед на горното и на доказателствата по делото, очевидно изводът на съда за незаконосъобразност на Решение № 290 по отношение на стоките от клас 16 и 29, които не са посочени в заключението на вещото лице, поради реалното използване на марката по отношение на тях е необоснован и не съответства на доказателствата по делото. По делото няма нито едно доказателство, което да установява използване на процесната марка по отношение на стоките, извън посочените от вещото лице от клас 16 и 29. Съдът, като въз основа на доказателствата за посочените от вещото лице стоки, направил извод за използване на марката и по отношение на неизброените в заключението на вещото лице стоки от клас 16 и 29, за които процесната марка е регистрирана, постановил необосновано съдебно решение, несъответстващо на доказателствата по делото.

С оглед на това решението в частта, с която е отменено Решение № 290 по отношение на стоките от клас 16: картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; пластмасови материали за опаковки; афиши, плакати от хартия или картон; периодични издания; графични изображения; печатни публикации; списания, торбички от хартия или полиетилен за опаковане; ваденки; вискозни, целулозни листа за опаковане; графичен печат; календари; карти; картини; комикси; кърпи от хартия; обвивки; опаковки; пластични обвивки за амбалаж; подложки за бирени чаши; подложки за маса от хартия; подложки от хартия; поздравителни картички; покривки и салфетки за маса от хартия; рекламни табла от хартия или картон; салфетки от хартия; съдове от хартия; чанти от хартия или полиетилен; опаковки от хартия или полиетилен; шуплести пакети за опаковане или пакетиране и на стоките от клас 29: месо, риба, птици и дивеч, месни екстракти, сушени и печени плодове и зеленчуци, желета, конфитюри, компоти, яйца, бульон; бульон от месо; бульонни концентрати; доматен сос за готвене; доматено пюре; желета за хранителни цели; желирано месо; белтък от яйца; жълтък от яйца; заскрежени глазурни плодове; захаросани плодове; зеленчукови салати; зеленчукови сосове за готвене; какаово масло; картофен чипс; кефир; супи-концентрат от месо; концентрати на месни бульони; корнишони; кренвирши; крокети; кумис; кървавица; кървавица тип кренвирши; маргарин; мармалад; маслини консервирани; маслен крем; масло; миди; консервирано месо; осолено месо; омари; осолена риба; плодов чипс; ракообразни; хранителни продукти от риба; риба тон; риба консервирана; рибно филе; салати (зеленчукови салати); плодови салати; скариди; сладка; смеси, съдържащи мазнини за хлебни филийки; зеленчукови сокове за готвене; сосове от месо; стафиди; стриди; рибни консерви; силно разбит пухкав крем; суджук; супи; сьомга; трюфели; фурми; фъстъци; хайвер; херинга; ядки обработени за консумация; черен дроб; яйчен прах; ядивни миди следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата на "С." ЕООД да бъде отхвърлена в тази част.

б) Обоснованост на съдебното решение по отношение на стоките от клас 29, посочени в заключението на вещото лице:

По отношение на останалите продукти от клас 29 съдът формирал обоснован извод за наличие на доказателства за реалното използване на марката. Съдът съобразил посоченото в практиката на Съда на Европейския съюз, че при преценката за реалното използване на марката трябва да се вземат предвид всички факти и обстоятелства, за да се прецени дали търговското използване на марката е действително, като това включва, inter alia, характера на въпросните стоки, особеностите на съответния пазар и обхвата и честотата на използване на марката, при отчитане на факта, че използването не винаги трябва да бъде в значително количество (решение от 21 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003:145, т. 38 и 39, решение от 11 май 2006 г., T. S., С-416/04Р, т. 70 - 72).

Какво доказват доказателствата по делото?

От доказателствата по делото е видно, че в процесния период процесната марка, по отношение на посочените в заключението на вещото лице стоки от клас 29, е използвана не само за тяхното съхранение, но и за тяхното предлагане, рекламиране и продажба. Вярно е, че доказателствата установяват по-големи количества и стойност на стоките, които са съхранявани с цел продажба - 3, 5 млн. лв., от тези, които са предлагани и продавани - около 30 000 лв., но този факт сам по себе си не може да обоснове неизползване на марката в смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. В случая става въпрос за хранителни стоки с кратък период на валидност и от нисък ценови клас, което предпоставя и неголемите стойности на доказаните продажби.

Релевантното в случая, е че предлагането и продажбата е ставало основно чрез големите търговски вериги - Метро, HIT, Billa, Пикадили. Този факт доказва достъпа до широк кръг потребители и следователно възможността за формиране на пазарен дял. Наред с това, от представените по делото доказателства е видна и географската разпространеност на стоките - гр. С., гр. П., гр. Л., гр. Г. Делчев, гр. Г. О., гр. П., гр. В., гр. К., гр. А.. Тази значителна географска разпространеност на стоките, макар и неголяма като количество и стойност, също е доказателство за достъп до значим кръг потребители и за формиране на пазарен дял.

Вярно е, че доказателствата по делото не доказват пряко придобиване от краен потребител на процесните стоки, но наличните рекламни каталози на големите търговски вериги за периодични намаления, в които процесните стоки са рекламирани, доказват по безспорен начин достъпа до потребителите и следователно търговското използване на марката за тези стоки. Наред с това продажбата на стоките чрез големите търговски вериги обективно не предполага възможност за наличие на доказателства за покупка на стоките от краен потребител, но обективно доказва присъствието на стоката на пазара. Следва също така да се отчете и честотата на използване на марката, която не е пренебрежимо малка с оглед на факта, че са представени доказателства за всяка от годините, в т. ч. и доказателства за реклама на стоките от големите търговски вериги, макар и в ограничени времеви периоди.

С оглед на горното изводът на съда за реално използване на марката за посочените в заключението на вещото лице стоки от клас 29 в рамките на процесния период е правилен и обоснован.

Неправилно обаче съдът, след като установил незаконосъобразност на оспореното Решение № 290 в частта досежно тези стоки и го отменил в тази част, върнал преписката на органа за ново произнасяне. В случая с Решение № 290 органът отменил регистрацията на марката за процесните посочени в заключението на вещото лице стоки от клас 29, а съдът установил, че тази отмяна е незаконосъобразна. Това значи, че след като отмени решението за отмяна в тази част няма за какво да бъде връщана преписката на органа. Органът няма да провежда ново производство по преценка на реалното използване на марката за стоките от клас 29, за които съдът установил реално ползване. Не е необходимо издаването на акт, чието естество не позволява решаването на въпроса по същество от съда.

Напротив. Като отменил Решение № 290 в частта досежно стоките от клас 29, за които е доказано реалното използване, съдът фактически решил въпроса, предмет на оспорения акт, по същество. Той го решил фактически и за частта от Решение № 290, по отношение на която установил неизползване на стоките от клас 29. Въпросът по същество, предмет на тази част от Решение № 290 е недоказаното използване на стоките от клас 29, т. е. материалната законосъобразност на акта или неоснователността на оспорването му. Органът не е необходимо да провежда каквото и да било ново производство и да постановява акт в съответствие с дадените от съда указания по тълкуването и прилагането на закона. В случая не е налице отказ на органа да отмени регистрацията на марката, който отказ съдът е установил, че е незаконосъобразен, за да е необходимо връщането на преписката на органа за провеждане на ново производство и издаването на акт за отмяна на регистрацията на марката, който акт съдът безспорно не може да постанови. В случая регистрацията на марката е отменена и съдът установява частична незаконосъобразност на отмяната, поради което когато я отмени няма въпрос по същество, който да бъде решен от органа.

С оглед на това решението в частта, с която преписката е върната на органа за ново произнасяне е неправилно и следва да бъде отменено.

в) Обоснованост на съдебното решение по отношение на стоките от клас 16, посочени в заключението на вещото лице:

Необоснован е изводът на съда досежно стоките от клас 16 - хартия и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; етикети; каталози. Съдът приел, че поставянето на марката на хартиени опаковки, на етикети и в каталози е реално използване на тези стоки по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Но както бе посочено по-горе, целта на марката е да гарантира произхода на конкретната стока. Конкретната стока в клас 16 е хартия и стоки от тези материали, които не са включени в други класове, етикети и каталози. Доказателства за реалното ползване на тези стоки с процесната марка по делото няма. Факта, че на хартиени опаковки, на етикети и в каталози е поставяна процесната марка не води до извод за реално използване на стоките от клас 16, защото марката е поставяне на тези носители, за да установи етикетираната или опакована стока от клас 29, а не да индивидуализира стока от клас 16. Стоката е тази, която се свързва с марката, а не етиката на който марката е поставена или хартията, в която е опакована.

С оглед на горното изводът на съда за реално използване на стоките от клас 16, посочени в заключението на вещото лице, е необоснован. Това прави решението в тази част неправилно и съдът следва да го отмени. Тъй като съдебното решение по отношение на всички стоки от клас 16 е неправилно и следва да бъде отменено, то логично на отмяна подлежи решението и в частта, с която преписката е върната на органа за ново произнасяне досежно стоките от клас 16.

Видно от изложеното Решение № 341 в частта, с която е отменено Решение № 290 и преписката е върната на органа за ново произнасяне е неправилно в частта, досежно всички регистрирани стоки от клас 16 и неправилно в частта, досежно регистрираните стоки от клас 29, непосочени в заключението на вещото лице. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено. Тъй като спорът в тази част е изяснен от фактическа и правна страна съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на "С." ЕООД срещу Решение № 290 в частта досежно всички регистрирани стоки от клас 16 и досежно регистрираните стоки от клас 29, които не са посочени в заключението на вещото лице. Решение № 341 в частта, с която е отменено Решение № 290 за стоките от клас 29, посочени в заключението на вещото лице, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Решение № 341 в частта, с която преписката е върната на органа за ново произнасяне е неправилно е следва да бъде отменено.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора и от ответника - "С." ЕООД, искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. и чл. 78, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважената и отхвърлената част от касационната жалба. Касаторът е представляван от юрисконсулт и направените от него разноски са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 500, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.04.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Доказаните разноски на ответника за настоящата инстанция са в размер на 2 000, 00 лв. адвокатско възнаграждение - договор за правна защита и съдействие от 22.11.2016 г., фактура № 48 от 24.11.2016 г. и извлечение от банкова сметка. По съразмерност съдът следва да осъди "С." ЕООД да заплати на Патентно ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, 375, 00 лв. разноски по делото, а Патентно ведомство да заплати на "С." ЕООД 500, 00 лв. разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд