Решение № 10571 от 17.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14577/2016 г.

Решение № 10571 от 17.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14577/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 111Б, сграда "Инкубатор", ет. ... срещу Акт № К-26-С-1 от 25.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. "

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на "С. Т. П." АД финансова корекция в размер на 25 % върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. с изпълнител "Л." ООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

Жалбоподателят - "С. Т. П." АД, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваният акт следва да бъде отменен тъй като е постановен при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди се, че актът не отговаря на изискванията за форма и мотиви. УО не е спазил изискването за издаване на акта в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. След разглеждане на цялостната оферта на "Л." ООД е установено, че участникът е представил решение, което отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в техническите спецификации на поръчката. Комисията по оценка е взела под внимание аргументите за промяна на изискването за два монитора, по-високия клас на оборудването, по-високата степен на автоматизация и е приела предложената машина. В случая следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Възложителят е действал законосъобразно и липсва "нередност" по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95. В акта липсва основание и мотиви за определяне размера на ФК. Иска се отмяна, алтернативно да бъде изменен обжалвания административен акт. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

П. А. № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден на 25.10.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 1 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. От представеното по делото известие за доставяне (л. 46 от делото) се установява, че оспорваният административен акт е получен от жалбоподателя на 2.11.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 16.11.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и "С. Т. П." АД е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Научно-технологичен парк", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

С Решение № 105/24.04.2015 г., изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД открил обществена поръчка за: "Доставка на оборудване за микронанолаборатория" по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

С решение № 156/30.06.2015 г. изпълнителният директор на "С. Т. парк" АД е прекратил горепосочената обществена поръчка, тъй като не е подадена нито една оферта за участие.

Проведена е процедура за договаряне без обявление за възлагане на процесната обществена поръчка, като постъпилите предложения на двамата участника са разгледани от назначената комисия за разглеждане на предложенията, за работата на която са съставени протоколи от 13.10.2015 г. до 19.10.2015 г.

С решение № 209/30.10.2015 г. на изпълнителния директор на "С. Т. парк" АД за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за микронанолаборатория" по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, е определен "Л." ООД.

С определеният изпълнител е сключен договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г.

На жалбоподателя е изпратено писмо изх. № К-26-С-1/15.04.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРКБИ, с което е уведомен, че при извършен последващ контрол на представената документация е установено, че офертата на определения за изпълнител участник е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Така установеното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Във връзка с изискани разяснения, на 2.06.2016 г., "С. Т. П." АД, е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

На 25.10.2016 г., с Акт № К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.", наложил на "С. Т. П." АД, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 25 % върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. с изпълнител "Л." ООД по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 за следното нарушение:

Според административния орган, предложената от определения за изпълнител участник по проведената процедура Рентгенова (Х-rау) система за PCBs не покрива изискванията за:

• общо увеличение (минимум 30000X);

• наличие на цифров детектор минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време;

• минимум 2 бр, плоски LCD монитори с диагонал над 22". В своята оферта същият съвсем съзнателно е посочил, че предлаганото от него оборудване не покрива тези изисквания. Имайки предвид, че техническата оферта става част от договора за обществена поръчка, никъде в нея участникът не се е обвързал с описаните по-горе минимални технически параметри, които са заложени като такива в техническата спецификация на разглежданата обществена поръчка. Въз основа на изложеното административният орган е обосновал извод, че същият е представил оферта, която не отговаря на изискванията на Възложителя. Административният орган е отбелязал и, че обществената поръчка е проведена на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като открита процедура е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени. Обсъжданите минимални технически характеристики са били налични в техническите спецификации и на прекратената открита процедура. Залагайки ги и след това като ги пренебрегва по този начин, възложителят заобикаля закона, като дори по този начин е опорочено и основанието да се прибегне към процедура на договаряне. Допускайки до класиране оферта, която не отговаря на минималните технически спецификации, се променят косвено първоначално обявените условия на поръчката.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, и е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата.

По делото е приета съдебно техническа експертиза, неоспорена от страните, която съдът кредитира като обективно и компетентно изготвена. От заключението на вещото лице и поясненията му от открито съдебно заседание се установява, че рентгеновата тръба по техническото предложение на "Л." ООД надвишава десетократно изискванията за резолюция на възложителя в полза на изследваната система. Това се отразява, като съществено подобрява качеството на цифровото изображение и детайлността на изображението. Увеличение съответно с 1400х (геометрично увеличение) и 4200х (системно увеличение) и разделителна способност за разпознаване на рентгеновата тръба от 0,95 um и сравнено с минималните изисквания на възложителя, осигурява на изследваната машина по-добро качество на изображението от минимално изискваното, при много по-ниски нива на шум. Предложената апаратура заради използването на дигитален CMOS детектор с 1,33 мегапиксела на 10 fps, алгоритъм за подобряване на изображението в реално време, съчетано с многократно по-високата резолюция, позволява постигане на по-добро качество на изображението, с което надвишава минималните изисквания в полза на изследваната система. Установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания на възложителя, не е нарушило оптималния режим на работа и при работа с описаното оборудване не е била установена ограничена функционалност.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.".

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а чрез неговия акт се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. От друга страна актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция. С оглед изложеното, доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в обжалвания акт не е посочено конкретното нарушение на ЗОП, с оглед установената практика в административното производство мотивите към административния акт да бъдат излагани в съпътстващите документи, съставени в това производство и предхождащи издаването на административния акт. В този смисъл е и Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/1975 г. Такъв документ в случая се явява писмо рег. № К-26-С-1/15.04.2016 г. на ръководителя на УО. В това писмо, към което препраща обжалваният акт, изрично е посочена приетата за нарушена от органа разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено конкретно нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) - чл. 69, ал. 1, т. 3. Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 5 и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 2.06.2016 г., а актът е издаден на 25.10.2016 г. Това нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено, тъй като посоченият срок е инструктивен и последното не се отразява на материалната законосъобразност на обжалвания акт.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че "С. Т. П." АД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост.". Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 7.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на изложеното, съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. В чл. 7.1.2 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че при нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки, се прилага налагане на финансова корекция по реда и условията на ПМС № 134/5.07.2010 г. за приемане на Методологията. С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), комисията предлага за отстраняване от процедурата участник който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В случая не се спори между страните, че предложението на участника с който е сключен договорът за доставка, "Л." ООД се отклонява от техническите изисквания на възложителя заложени в т. 5 от Техническата спецификация на възложителя, а именно: Рентгенова (Х-rау) система за PCBs не покрива изискванията за:

• общо увеличение (минимум 30000X);

• наличие на цифров детектор минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време;

• минимум 2 бр, плоски LCD монитори с диагонал над 22".

От представеното по делото техническо предложение на "Л." ООД и приетата по делото съдебно - техническа експертиза по отношение на общото увеличение се установява, че увеличение съответно с 1400х (геометрично увеличение) и 4200х (системно увеличение) и като се има впредвид разделителна способност за разпознаване на рентгеновата тръба от 0,95 um и сравнено с минималните изисквания на възложителя (геометрично увеличение 2000х и общо увеличение 30000х при резолюция, осигурява на изследваната машина по-добро качество на изображението от минимално изискваното, при много по-ниски нива на шум.

По отношение на изискването цифровият детектор да е с минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време, вещото лице е посочило, че предложената от "Л." ООД апаратура заради използването на дигитален CMOS детектор с 1,33 мегапиксела на 10 fps, алгоритъм за подобряване на изображението в реално време, съчетано с многократно по-високата резолюция, позволява постигане на по-добро качество на изображението, с което надвишава минималните изисквания на възложителя, в полза на изследваната система. Установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания на възложителя, не е нарушило оптималния режим на работа и при работа с описаното оборудване не е била установена ограничена функционалност.

Предвид изложеното, вещото лице изрично е посочило, че посочените характеристики на изследваната машина надвишават минималните изисквания на възложителя. Следователно в настоящото производство са оборени констатациите на административния орган, че процесната рентгенова система не отговаря на изискванията на възложителя - общо увеличение (минимум 30000X) и наличие на цифров детектор минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време. В протокола на комисията разгледала постъпилите оферти изрично е отразено, че предложеното от участника изпълнение съответства, надвишава или е еквивалентно на минималните изисквания на възложителя, определени в техническите спецификации.

Действително се установява отклонение по отношение на заложеното от възложителя изискването за минимум 2 бр. плоски LCD монитори, като процесната машина е с един монитор. Вещото лице изрично е посочило, че установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания на възложителя, не е нарушило оптималния режим на работа и при работа с описаното оборудване не е била установена ограничена функционалност. Отделно следва да се има предвид, че по-малкият брой монитори е довел и до по- ниска предлагана цена на оборудването. За да е налице нередност е необходимо нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, какъвто не е настоящият случай.

От поясненията на вещото лице се установява, че разликата в оценката на предлаганата машина на комисията по оценка на предложенията и на административния орган, е в резултат на използвания подход. Назначената от възложителя комисия е разгледала параметрите в контекста на технологията и начина на работа на системата, като е приложен комплексен подход, докато административният орган е сравнил параметрите конкретно и буквално. Административният орган е бил длъжен да изследва служебно дали посочените отклонения от техническите изисквания е съществено и дали характеристиките на предлаганата машина не надвишават изискванията на възложителя в съответствие с принципите на чл. 7 и чл. 9 от АПК. Като не е направил това ответникът е нарушил разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК, като не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая в противоречие с приложимите административнопроизводствени правила.

За пълнота по отношение размер на финансовата корекция следва да бъде отбелязано следното:

Описаното нарушение е квалифицирано като такова по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) в съответствие с която нарушение представлява изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. По т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвиден размер на ФК 25 %, като последният може да бъде намален на 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая липсват каквито и да било мотиви защо органът е определил 25 % ФК. Доводите на административния орган свързани със заобикаляне на закона, като е опорочено и основанието за преминаване към процедура по договаряне, са неотносими както към описаното нарушение по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), така и към обосноваване на неговата тежест, в каквато насока са твърденията на ответника. Административният орган не е изложил мотиви какво е значението на посочените три параметъра, дали те имат висока степен на значимост с оглед интереса на възложителя що се отнася до процесната машина. Тези факти биха имали значение при определяне тежестта на нарушението. Следва да бъде отбелязан и фактът, че откритата процедура за процесната обществена поръчка е била прекратена поради липса на подадени предложения. При проведената процедура по договаряне са участвали две дружества, като едното от тях не е допуснато до оценяване тъй като ценовото му предложение е надвишавало определената от възложителя максимална стойност.

Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 99,4816073356 от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4, (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 99,4816073356 % от стойността на допустимите разходи по договора, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед изложеното, оспореният Акт № К-26-С-1 от 29.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, но в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби и целта на закона.

С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди на жалбоподателя разноски в размер на 4100 лева, от които 1700 лева платена държавна такса, 600 лева платено възнаграждение на вещото лице и 1800 лева платено адвокатско възнаграждение по представените пълномощно, фактура и извлечение от банковата сметка на адвокатското дружество.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение