Решение № 3264 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 604/2014 г.

Решение № 3264 от 7.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 604/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "КА Консулт - 04" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София - 1113, ж. к. Дианабад, ул. "131" № 2, представлявано от Каню Канев против решение № 1616 от 04.12.2013 г. по преписка № КЗК-1339/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение на жалбата му срещу Решение на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, обективирано в т. 10 от протокол № 205 от 09.10.2013 г. с което се прекратява обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценяване съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите, упражняване на строителен надзор на енергийни обекти, геодезическо заснемане и изготвяне на технически паспорт, съгласно чл. 175, ал. 5 от ЗУТ на територията обслужвана от "ЧЕЗ Разпределение България" АД - на територията на гр. София, в частта по Обособена позиция № 4, открита с Решение № 193, т. 3 от 30.05.2013 г. на възложителя. В жалбата се навеждат доводи за противоречие на решението с материалния закон, които се преповтарят с наведените доводи и при обжалването на решението на възложителя пред Комисията за защита на конкуренцията. Иска се отмяна на оспореното решение. Жалбоподателят - "КА Консулт - 04" ООД редовно призован, представлява се от адв. Ангелова, която поддържа така подадената жалба. Представя писмени бележки и претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява. Ответникът - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, редовно призован, представлява се от юрк. Атанас Танев, който оспорва жалбата. Счита, че е неоснователна и моли съдът да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Представя писмено становище и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела за законосъобразно решението на възложителя, с което е прекратена обществената поръчка по обособена позиция № 4 от процедурата по възлагане на обществената поръчка поради отстраняване на всички участници, включително и "КА Консулт - 04" ООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил документи с изискванията на възложителя. Счита, че комисията правилно е преценила несъответствието на представените договори с предмета на поръчката, тъй като в представената от участника декларация са посочени такива в които има обекти, включващи електроенергийната система, която е съставна част на друг общ строителен обект, а именно жилищни и обществени сгради, т. е. не са били изцяло свързани с електроенергийната, каквото е било изискването на възложителя. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "КА Консулт - 04" ООД - отстранен участник, срещу Решение на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, обективирано в т. 10 от протокол № 205 от 09.10.2013 г. за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет: "Избор на консултант за оценяване съответствието на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите, упражняване на строителен надзор на енергийни обекти, геодезическо заснемане и изготвяне на технически паспорт, съгласно чл. 175, ал. 5 от ЗУТ на територията обслужвана от "ЧЕЗ Разпределение България" АД - на територията на гр. София, в частта по Обособена позиция № 4, открита с Решение № 193, т. 3 от 30.05.2013 г. на възложителя, поради отстраняване на всички участници, тъй като не отговарят на критерия за подбор на възложителя. Жалбата е оставена от КЗК без уважение, като неоснователна. Възраженията са били за незаконосъобразно отстраняване, доколкото участникът счита, че е представил изискуемите от възложителя договори изпълнени от "КА консулт 04" ООД относно електроенергийни обекти, така и други договори, отнасящи се до строителни обекти в обхвата на които също влизат и обекти от електроенергийната система. Страната е твърдяла, че направеното тълкуване от страна на комисията на възложителя на понятието "сходен" предмет е само този предмет на договор, който касае обект от електроенергийната система е прекалено ограничително и стеснително тълкуване волята на възложителя. Освен това, жалбоподателят счита, че въведеното от възложителя изискване в раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, съдържащо като минимално изискване - изпълнение от страна на участника на договори на обща стойност минимум 200 000 лева, без ДДС е дискриминиращо и не е следвало да бъди съобразявано при разглеждане на офертите на участниците. От данните по възлагателната преписка е установено, че с решение № 193.3 от 30.05.2013 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел III. 2.3 от обявлението са фиксирани минималните изисквания към техническите възможности на участниците и съответно изискуемите документи и информация за доказването им. За изпълнение на изискването, участникът задължително следва да представи декларация за декларация (съгласно образеца в документацията), съдържаща списък на основните му договори с предмет сходен с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните три години считано към крайната дата на подаване на офертите на обща стойност минимум 200 000 лв. без ДДС, формирана като сума от стойностите на най-малко 1 /един/ договор за изготвяне оценка на съответствието на проекти и независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на Закона за енергетиката (ЗЕ) и/или най-малко 2 /два/ договора, единият от които е за изготвяне оценка на съответствието на проекти за обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ, а другият за независим строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на ЗЕ. В установения срок са подадени две оферти, в това число и от "КА консулт" - 04" ООД. Назначената комисия ги е отворила на първото заседание и при проверката на документите на това дружество е установила, че декларацията съдържа списък на основните му договори с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, считано към крайната дата на подаване на офертите. Участникът е декларирал шест договора. Комисията на възложителя е констатирала, че към декларация за договорите, участникът е предложил един брой оригинал на референция за добро изпълнение, която се отнася за договори непосочени в декларацията. При преценка на останалите пет договора представени и декларирани от участника, комисията е приела като относими към предмета на обществената поръчка и същите са били изпълнени през последните три години, считано към крайната дата на подаване на офертите, но общата стойност по договорите възлиза на 9200.00 лева, която е значително под въведеното изискване за обща стойност минимум 200 000 лева без ДДС. На основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП комисията е изискала в срок от пет работни дни от "КА консулт 04" ООД да представи оригинални или нотариално заверени копия на референции /препоръки/ за добро изпълнение на договорите, описани в декларацията под № № 1 и 3 от 2010 г., № № 1 и 2 от 2011 г. и № 1 от 2012 г. както и нова декларация, съдържаща списък на основните договори на дружеството с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, с приложени към нея оригинални или нотариално заверени копия на референции /препоръки/ за добро изпълнение на договорите, за да удостовери, че отговаря на посоченото в Раздел II, т. 4.2 от протокола изискване за участие, съдържащо се в Раздел III. 2.3. от обявлението. В този срок участникът е представил нова декларация, съдържаща списък на основните му договори с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени през последните три години, считано към крайната дата на подаване на офертите, в която участникът е декларирал 18 /осемнадесет/ договора, в която са декларирани и договорите, включени в декларацията, представена в плик № 1 от офертата. Декларацията е придружена с 6 /шест/ броя нотариално заверени копия на референции, като четири от тях се отнасят за договори, описани в декларацията, а две от тях се отнасят за договори, непосочени в декларацията и издадени от възложители, нефигуриращ в декларацията с договорите. На следващо заседание помощният орган е анализирал внимателно представените документи и приела, че "КА консулт" - 04" ООД е доказал по установения от възложителя начин, че е изпълнявал договори за изготвяне оценка на съответствието на проекти и строителен надзор на обекти от електроенергийната система, по смисъла на чл. 82, ал. 2 от Закона за енергетиката, които са на обща стойност от 32 600,00 лв. без ДДС. По отношение на декларираните и представени договори под № 7 за 2010 г., № 4 от 2011 г. и № 2 за 2012 г., помощния орган на възложителя са с предмет за изготвяне оценка на съответствието на проекти и независим строителен надзор на обекти, включващи както обекти от електроенергийната система, съставна част на друг общ строителен обект, така и други строителни обекти като жилищни и обществени сгради. Предвид това, че в декларацията и представените референции не е конкретизирана частта и стойността на дейностите, упражнявани единствено по отношение на обектите от електроенергийната система по смисъла на Закона за енергетиката, поради което комисията не е могла да извърши преценка, каква част от стойността на доказаното с тези документи изпълнение се отнася до дейности и обекти, с предмет сходен с предмета на поръчката. Комисията на възложителя е счела е, че участникът не покрива заложените минимални изисквания за технически възможности, въз основа на което е предложила на възложителя да отстрани "КА консулт" - 04" ООД от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая дори и комисията на възложителя да е приела, че посочените договори съответстват на изискванията на възложителя, то общия им сбор е на стойност от 131 875 лева, която е значително под въведеното изискване - минимум 200 000 лева. Предложението е възприето от възложителя, който с акта си по чл. 73 от ЗОП е отстранил "КА консулт" - 04" ООД от участие. Предвид отстраняването на двамата участници, подали оферти за участие по обособена позиция № 4, възложителят на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратил обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4. При тези данни по преписката, КЗК е извършила правилно тълкуване на представените документи от "КА консулт" - 04" ООД и е счела, че не съответстват на предварително обявените изисквания за доказване на техническите възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка. На тази база е приела, че участникът не е доказал в пълен обем технически възможности да изпълни поръчката, поради което законосъобразно е отстранен. Жалбата на "КА консулт" - 04" ООД е оставена без уважение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След като и двамата участници "КА консулт-04" ООД и "СС Консулт" ООД са отстранени от участие по обособена позиция № 4, КЗК правилно е приела, че възложителят законосъобразно приел, че е налице основанието за прекратяване на обществената поръчка. Въз основа на установените фактически обстоятелства КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която не съответства на предварително обявените от възложителя условия в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, като не се е придържал точно към тези условия. Настоящия състав споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че жалбоподателят не е представил доказателства за техническите възможности, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. Решението на органа по преразглеждане е правилно. Представените от "КА консулт" - 04" ООД документи не съответстват на предварително обявените изисквания на възложителя за доказване на техническите възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка, които са предварително обявени и като необжалвани в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, са влезли в сила. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП "при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия", а според разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване от процедурата участник "който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за "предварително обявени условия" е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП и това са тези условия, които се съдържат в обявлението и/или документацията за участие. Обявлението за обществената поръчка и документацията за участие се одобряват от възложителя още с решението за откриване на процедурата (чл. 25, ал. 1 ЗОП) и има възможност да бъдат обжалвани своевременно, а при неяснота на документацията - да се поиска разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. Не могат да се споделят и отново повтарящото се оплакване на жалбоподателя, че предвиденото изискване за представяне на доказателства за изпълнени договори на обща стойност минимум 200 000 лева без ДДС е дискриминиращо и като такова не е следвало да бъде съобразявано от комисията по разглеждане на офертите на участниците. Правилни са изводите на КЗК, че тези доводи жалбоподателят би следвало да релевирани при оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура. Освен по реда на оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура, жалбоподателя е имал правна възможност да поиска от възложителя да промени изискванията, предвидени в документацията за участие по реда на чл. 27а от ЗОП. След като това не е било сторено, изискванията на възложителя, предвидени в документацията са задължителни за участниците и на основание чл. 54, ал. 1 от ЗОП всеки участник при изготвяне на офертата следва да се придържа точно към изискванията на възложителя. В случая жалбоподателят не е съобразил изрично изискване относимо към представяне на доказателства за техническите възможности, поради което правилно неговата оферта е предложена за отстраняване. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. В хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, каквато е в конкретния случай, при отстраняване на участниците след като е установено, че не отговарят на предварително обявените условия на възложителя, е възникнало задължението за възложителя да прекрати обществената поръчка. С оглед на императивния характер на разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от ЗОП, законодателят изчерпателно е въвел случаите в които възложителите са длъжни винаги при наличието им да прекратят обществените поръчки, за разлика от хипотезата на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, където на възложителя е предоставена оперативна самостоятелност при осъществяване на правомощията си за прекратяване на обществената поръчка. При този изход на делото и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - "ЧЕЗ Разпределение България" АД, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева, които жалбоподателя "КА Консулт - 04" ООД, следва да заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,