Решение № 13096 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9779/2014 г.

Решение № 13096 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9779/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадени 2 жалби съответно от 1) "М. С." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. П., район "Централен", ул. "Р. Д." .№..., чрез адв. К. и 2) "Тета" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. П. 4001, район "Западен", бул. "П. шосе" № 200, чрез адв. Ш., против решение № 840 от 26.06.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-132/2014 г. В жалбата на "М. С." ЕООД са релевирани твърдения за недопустимост и незаконосъобразност на оспореното решение, в частта с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "М. С." ЕООД. Твърди се, че "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Р. Т. не е конкурент на "М. С." ЕООД, поради което няма правен интерес от установяване на нарушение на ЗЗК от страна на "М. С." ЕООД. На следващо място се твърди, че правните изводи на административния орган за наличието на извършено от нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не кореспондират с фактите по административната преписка, като обстоятелствено са релевирани доводи в посока незаконосъобразност на оспореното решение, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на чл. 35 от ЗЗК. Посочва се, че цялостният външен вид на процесният продукт на "М. С." ЕООД не може да въведе в заблуждение потребителите относно неговите основни характеристики, както и неговия производител. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК като незаконосъобразно. В жалбата на "Тета" ЕООД са релевирани твърдения за недопустимост и незаконосъобразност на оспореното решение, в частта с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Тета" ЕООД. Твърди се, че "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Р. Т. не е конкурент на "Тета" ЕООД, поради което няма правен интерес от установяване на нарушение на ЗЗК от страна на "Тета" ЕООД. На следващо място се твърди, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като липсват елементите от фактическия състав на тази разпоредба. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК като незаконосъобразно, като вместо него бъде постановено, че "Тета" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Алтернативно жалбоподателят моли да бъде намалена наложената имуществена санкция. Претендират се направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез своя процесуален представител юрк. Г., оспорва жалбата като неоснователна. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Р. Т., чрез своя процесуален представител адв. Й., оспорва подадената жалба и излага съображения за правилност на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Р. Т. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "М. С." ООД, гр. П. и "Тета" ЕООД, гр. П., налагане на предвидените от закона санкции и постановяване незабавно преустановяване на нарушенията и възлагане на направените разноски. В хода на административното производство КЗК е установила, че "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Турция осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на захарни изделия, в т. ч. и на вафлени фунийки с марка "OZMO cornet". Основният състав на вафлена фунийка "OZMO cornet" включва: вафла (19%) с лешников крем (76%) и шоколадово драже с оцветен захарен и млечен кувертюр (5%). Опакованият продукт е с конусовидна форма с размери 9,5/3,9 см. и маса от 25 гр., като се пакетира и предлага по 24 бр., в цветни правоъгълни картонени кутии с размери Д/Ш/В: 23,8/15,6/11,6 см. На името на Ш., Р. Т. е регистрирана международна комбинирана марка, с изображение "OZMO cornet", действаща на територията на Р. България, с рег. № 1148957 от 10.07.2012 г. със срок на действие до 10.07.2022 г., за клас 30 (шоколадови и захарни изделия). Защитени цветове съгласно тази регистрация са съответно: за думата "OZMO" - червено, зелено, оранжево и синьо, бял фон; за думата "cornet" - червено. На името на Ш., Р. Т. има подадена заявка вх. № 130555 от 21.12.2013 г. за регистрация на комбинирана марка - изображение на отворена картонена кутия "OZMO cornet", за клас 30 (какао, торти, шоколади, шоколадови кремове, торти с какао, мляко и шоколадов крем). На територията на Р. Б. Ш. осъществява реклама на вафлени фунийки с марка "OZMO cornet" от м. февруари 2013 г. до м. април 2013 г. чрез излъчване на рекламни клипове в национални телевизионни медии (Nova TV, D. F., F. L., TV 7, Super 7, Disney, Cartoon и БНТ 1). На територията на Р. Б. вафлени фунийки с марка "OZMO cornet" се внасят и разпространяват от "Автостоп" ООД, в качеството му на дистрибутор на Ш., от 09.06. 2011 г. "М. С." ЕООД осъществява дейност, свързана с производство и разпространение на сладолед и сладоледени изделия. От месец декември 2013 г. дружеството произвежда и предлага вафлени фунийки под наименование "BOBO cornet". Опакованият продукт е с конусовидна форма с размери 9,5/3,9 см. и маса от 25 гр., като се пакетира и предлага по 24 бр., в цветни правоъгълни картонени кутии с размери Д/Ш/В: 23,8/15,6/11,6 см. "Тета" ЕООД разпространява и дистрибутира на територията на Р. Б. вафлени фунийки "BOBO cornet". Във връзка с осъществен сравнителен анализ между външният вид опаковките и кутиите на "OZMO cornet" и "BOBO cornet", КЗК е установила следните сходства: Основният състав и на двете е еднакъв - вафлена фунийка с какао лешников крем и дражета с оцветен захарен кувертюр в сходни съотношения. Налице е еднакъв размер и грамаж на опаковките - използване на еднакви цветове /син, червен, зелен, оранжев, жълт, бял, черен/; водещите елементи на опаковките са позиционирани по идентичен начин: горната част на опаковките е в син цвят, върху който са изрисувани бели облачета, долната част е в преобладаващо червено, в централната част на опаковките е разположена вафлена фунийка, пълна с кафяв крем, посипан с разноцветни дражета, в основата на която присъства нарисувана фигура в кафяв цвят, а върху фунийката е изписано наименованието на продукта; еднаква цветова последователност при изписване на буквите в наименованията "OZMO cornet" и "BOBO cornet" - първа буква в червено, втора в зелено, трета в оранжево и четвърта в синьо, като буквите се застъпват, изписани са на бял фон, завършващ с черен контур, а под тях е изписана думата "cornet" в идентичен за двете опаковки червен цвят и шрифт; еднакво местоположение на поместената информация за състав, производител, баркод и др.; еднакви кръгли капачета в син цвят, с изписанo върху тях наименование на продукта и маркировка за дата на производство и крайна дата за годност на продукта. По отношение на кутиите КЗК е констатирала еднаква правоъгълна форма на кутиите с 24 гнезда за поставяне на вафлените фунийки - използвани идентични цветове, по отношение на художественото оформление на кутиите; идентичен син фон, на който са изрисувани бели облачета; еднакво местоположение на наименованието на продукта, изобразено на горната и предната част на кутиите, като и еднаква цветова последователност при изписване на буквите в наименованията "OZMO cornet" и "BOBO cornet"; перфорацията върху горната част на кутиите, служеща за сгъване на капака, е разположена в средата, хоризонтално, и следва извивките на буквите в наименованията на продуктите; на четирите стени на кутиите присъства изображение на вафлена фунийка, пълна с кафяв крем и посипана с разноцветни дражета; върху долната част на кутиите на различни езици присъства информация за състав и производител. В горния ляв ъгъл е разположена таблица с хранителна информация, а в средата на дясната част е разположен баркод. Във връзка с така установените факти КЗК е приела, че за продуктите "OZMO cornet" и "BOBO cornet", се използват еднакви дизайни, както на единичните опаковки на продуктите, така и за картонените кутии, в които се поставят. При непосредствено сравнение на опаковките се установява присъствието на общи фигуративни елементи, позиционирани по еднакъв начин в цялостния дизайн на опаковките, което е подсилено с използване и на еднакви цветови решения, както на словните и образни елементи, така и на характерния за опаковките фон. В допълнение, визуалното сходство в изображенията на опаковките е подсилено и от идентичното местоположение на наименованията на продуктите, като при изписването на словната част на "BOBO cornet" е използван еднакъв шрифт, еднаква цветова последователност на буквите, еднакъв фон и завършващ контур с тези при "OZMO cornet". От това следва, че звуковата, фонетична и смислова разлика в наименованията на двата вида вафлени фунийки - "BOBO" и "OZMO", не е в състояние да индивидуализира в достатъчна степен всеки един от продуктите поотделно. КЗК е приела, че минималните различия в словно образните елементи, използвани в дизайните на опаковките на "BOBO cornet" и на "OZMO cornet" са несъществени на фона на създаденото цялостно визуално сходство поради обстоятелството, че се отнасят за допълващи опаковките елементи и не са в състояние да променят общата им визия. Изводът, до който комисията е стигнала е, че цялостният външен вид на опаковката на разпространяваните на българския пазар вафлени фунийки "BOBO cornet" създава обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 характеристики на съответната стока, по начин, по който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. Вследствие на тази неправомерна имитация се създава впечатление у потребителите за идентичност, за един и същ произход на предлаганите от страните по производство вафлени фунийки. С оглед тези аргументи, КЗК е стигнала до извода, че "М. С." ЕООД в качеството му на производител вафлени фунийки "BOBO cornet" и "Тета" ЕООД в качеството му на дистрибутор на вафлени фунийки "BOBO cornet" са осъществили фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По отношение имуществените санкции, Комисията е определила нарушенията на двете дружества като леки по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, за които се предвижда имуществена санкция в размер на до 2% от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Отчитайки вида на нарушенията и всички обстоятелства, свързани с осъществяването им, Комисията е приела, че имуществената санкция на "М. С." ЕООД следва да бъде в размер на 1.5 % от нетните приходи за 2013 г., тъй като дружеството самостоятелно е разработило и поръчало дизайна на опаковките на процесните продукти. По отношение на "Тета" ЕООД, размерът на имуществената санкция е определен на 0,5 % от нетните приходи на дружеството за 2013 г. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила против решение № 840 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-132/2014 г., с което е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД и е наложила имуществени санкции на дружествата в размер на 1,5% от нетните приходи от продажби на дружеството "М. С." ЕООД за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 8 085 (осем хиляди и осемдесет и пет) лева и в размер на 0,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството "Тета" ЕООД за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 54 145 (петдесет и четири хиляди сто четиридесет и пет) лева. За да се произнесе по същество на подадените от "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД жалби срещу решение № 840 от 26.06.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-132/2014 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД решение на КЗК засяга негативно дружествата само в частта с която се установява, че е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и се налагат имуществени санкции на тези дружества. В този смисъл жалбите на "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД следва да бъдат определени, като насочени срещу решение № 840 от 26.06.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-132/2014 г. в частта му по т. 1, т. 2. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в останалата му част не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази си част. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 840 от 26.06.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-132/2014 г., с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД и се налагат имуществени санкции на тези дружества. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са релевираните в жалбата възражения в посока недопустимост на решението на КЗК, поради липса на конкурентни отношения между "Ш. Ч. Г. С. В. Т. А. Ш.", Р. Т. от една страна и "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД от друга. Видно от представените по делото доказателства "Ш. Ч. Г. Санайи ве Т. А. Ш.", Р. Т. е търговско дружество, регистрирано в Т. К. - Газиантеп на 26.02.1992 г., със седалище и адрес на управление О. С. Б., 83221, № 28, Шехиткамил - Газиантеп и е с предмет на дейност: производство, търговия, внос и износ на шоколадови бонбони, шоколадови изделия, вафли, бисквити и тестени изделия и подобни хранителни изделия, спомагателни вещества и други. Това дружество произвежда вафлени фунийки с марка "OZMO cornet", като ги внася и дистрибутира на територията на Р. Б., посредством дружеството "Автостоп" ООД. В този смисъл "Ш. Ч. Г. Санайи ве Т. А. Ш." пряко и непосредствено е засегнато от процесното поведението на "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД, което обосновава и правния му интерес да подаде искане до КЗК за установяване на нарушение по глава седма от ЗЗК. Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на глава седма от ЗЗК от страна на Комисията за защита на конкуренцията. За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателите доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. За да е осъществено нарушение по специалната разпоредба на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на няколко предпоставки при условията на кумулация - реално "предлагане" на стока на пазара с белези /някои от които изрично посочени в закона/, които създават реална опасност за въвеждане в заблуждение на потребителите за идентичност с друг продукт, който е известен на пазара. От една страна е необходимо изпълнителното деяние да е свързано с "предлагане" на стоки и услуги, а от друга страна - да е налице сходство с белезите /характеристиките/ на стоки и услуги на конкурентното предприятие, които са добили известност на пазара. Имитацията в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е по отношение на общия външен вид на продукта и неговите основни характеристики, които следва да са установени и определени в проучването, с които се е наложил конкурента на пазара, но също така на пазара да се предлагат продукти с установените сходни белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката. Разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК цели защита на интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на характерни белези на продуктите или по отношение на обектите на интелектуалната собственост. В този смисъл основен елемент от фактическият състав на нарушението е установяване на заблуда, респективно на възможност даден продукт да доведе до заблуждение потребителите. В конкретния случай по делото е допусната комплексна тройна съдебна експертиза, която напълно потвърждава изводите на КЗК за наличие на висока степен на сходство между продуктите и опаковките на продуктите "BOBO cornet" и на "OZMO cornet". В този смисъл се констатира, че сходството в изделие "фунийка" е от висока степен, определено от идентични цветови съчетания във фона и капачето на опаковката и сходна комбинация от известните елементи. Сходството в изделие "кутия" е от висока степен, определено от идентични цветови съчетания във фона и опаковката и сходна комбинация от известни елементи. Съдът счита, че установената висока степен на сходство между външния вид на процесните продукти е в състояние да заблуди потребителите относно основните характеристики на продуктите, в това число и техния производител и дистрибутор, което от своя страна е в състояние да увреди интересите на "Ш. Ч. Г. Санайи ве Т. А. Ш.", което дружество се е утвърдило на пазара и е разпознаваемо сред потребителите със своя продукт "OZMO cornet". С оглед тези аргументи настоящият съдебен състав счита, че "М. С." ЕООД и "Тета" ЕООД са осъществили състава на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно КЗК е установила нарушение по този чл. от ЗЗК. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложените имуществени санкции. Решаващият съдебен състав счита, че размерът на наложената имуществена санкция в размер съответно на 1,5 от общия оборот на "М. С." ЕООД и съответно 0,5 % от общия оборот на "Тета" ЕООД съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. В този смисъл неоснователно е възражението, че не следва да бъде вземан предвид целият оборот, а само оборотът от продуктите обект на нарушението. В ЗЗК подобно изискване не е поставено и законодателят ясно и недвусмислено е посочил, че при определяне на санкцията за нарушение по глава седма от ЗЗК следва да бъде отчетен общия оборот на дружеството. На следващо място съдът счита, че извършените нарушения правилно са определени за леки по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, /Приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г. и решение № 330/17.03.2011 г./, като при определяне на размерите са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността. Настоящата инстанция счита, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 1,5 от общия оборот на "М. С." ЕООД и съответно 0,5 % от общия оборот на "Тета" ЕООД е законосъобразно, обосновано и справедливо. Правилно КЗК е отчела, че "М. С." ЕООД самостоятелно е определило външния вид на продуктите "BOBO cornet", докато "Тета" ЕООД не е възразило срещу този външен вид, което обосновава и различния размер на санкции, като процент от оборотите на двете дружества. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателите следва да заплатят на ответникът и заинтересованата страна своевременно поисканите разноски. По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. На "Ш. Ч. Г. Санайи ве Т. А. Ш." се дължат разноски за заплатен депозит за възнаграждение на вещите лица в размер на 450 лв. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,