Решение № 3997 от 6.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14087/2015 г.

Решение № 3997 от 6.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14087/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Теленор България" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, Бизнес парк София, сграда 6, срещу Решение № 426 от 3.09.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията в частта, досежно "Теленор България" ЕАД.

С обжалваното решение Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 40, ал. 1, т. 7 и 8 във вр. с ал. 4 и чл. 281б от Закона за електронните съобщения задължила "Теленор България" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД да предоставят информация - описание на техническата реализация на предлагането на дребно на мобилен достъп и описание на техническата реализация на ползвания достъп до пасивни и/или активни елементи на мрежовата инфраструктура, изградена от друго предприятие/инвеститор в посочени категории обществени обекти, както и копия на договорите за съвместно използване на съответните пасивни и/или активни съоръжения в тридесетдневен срок.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Теленор България" ЕАД (Теленор), счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на съществени административнопроизводствени правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Органът постановил акта си при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 26, ал. 1, чл. 34 и 35 АПК. Като не го уведомил за започване на административното производство и не му дал възможност за запознаване с доказателствата по преписката органът нарушил основните принципи на публичност, достъпност и прозрачност, което повлияло в голяма степен на съдържанието на акта и последиците от това нарушение не могат да бъдат санирани към настоящия момент. Счита, че е налице нарушение и на чл. 37 ЗЕС, тъй като в мотивите на решението е посочено, че се цели защитата на неопределен и неопределяем кръг потребители, а не на конкретен проблем на конкретно предприятие.

Счита, че е налице и нарушение на материалния закон. Органът не спазил изискванията на чл. 40, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Сочи, че чрез включването в чл. 40, ал. 1 ЗЕС на думата "включително" ("по-специално") са изброени изчерпателно типовете информация и данни, които регулаторът може да изисква. Исканата с оспореното решение информация не попада в изброените видове информация по чл. 40, ал. 1 ЗЕС, а законодателят ограничил целите, за които Комисията за регулиране на съобщенията има право да събира информация. Липсва пропорционалност и обективна връзка по смисъла на чл. 40, ал. 1 ЗЕС между исканата информация и посочената като правно основание цел. Сочи, че Законът за електронните съобщения не позволява по реда на чл. 40 ЗЕС да се събира информация с цел прилагане на чл. 128б ЗЕС. Разпоредбата е и неотносима към предмета на обжалвания акт, поради което е негодна да предизвика какъвто и да е правен ефект.

Органът не посочил коя от алинеите на чл. 281б ЗЕС има предвид, както и не посочил конкретни съображения, свързани с визираните в алинея 2 обстоятелства. Счита, че без да е налице установена необходимост, свързана с някое от обстоятелствата по чл. 281б, ал. 2 ЗЕС, и без да са посочени конкретно обектите, за които изисква информация, Комисията за регулиране на съобщенията посочила в акта си хипотетични възможности, които тепърва щяла да преценява. Сочи, че щом съоръженията в посочените обекти работят, без да е налице проблем с функционирането на мрежите на операторите, очевидно въпросите са разрешение без регулаторна намеса. Поради това счита, че не е налице яснота и обективна връзка между несъществуващ проблем, какъвто регулаторът се опитва да намери и да адресира и наложеното с Решение № 426 задължение, което лишава акта от легитимна цел и води до нарушение на чл. 5 ЗЕС.

Счита, че органът не спазил и изискванията на чл. 281в ЗЕС и не потърсил исканата информация по служебен ред. Процедурата по чл. 281в ЗЕС е специална спрямо общото правомощие за искане на информация по чл. 40 ЗЕС, а чл. 281б - 281г ЗЕС въвеждат почти буквално чл. 12 на Директива 2002/21/ЕО от 7.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива). Сочи, че разпоредбата на чл. 281б, ал. 2 ЗЕС е приложима единствено в случаите на отправено искане за съвместно разполагане/ползване или разрешаване на спор между предприятия във връзка със съвместно разполагане. Това съответства на общия принцип, заложен в Рамковата директива, на намеса на регулатора само и единствено в случаите, когато предприятията не могат да постигнат доброволно уреждане на отношенията си. Позовава се на съображение 23 от Рамковата директива.

В нарушение на чл. 4, ал. 2, т. 2, б. "в" ЗЕС счита, че е прилагането на мярката не на всички мобилни оператори, а само на трима от тях.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от адв. Христо Нихризов, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията), счита същата за неоснователна. Органът спазил административнопроизводствените правила, а дори и да е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 34 АПК то същото не е съществено, тъй като става въпрос за искане за предоставяне на информация и този пропуск не оказва влияние на съдържанието на крайния акт.

Сочи, че изброяването в чл. 40, ал. 1 ЗЕС е примерно, а не изчерпателно, а наред с това исканата информация се отнася до бъдещото развитие на мрежите или услугите, което може да окаже въздействие върху услугите на едро, което е една от конкретно посочените форми на информация, която Комисията може да изисква по реда на чл. 40, ал. 1 ЗЕС. Разпоредбите на чл. 40, ал. 1, т. 7 и 8 ЗЕС правилно са посочени като цели, за чието постигане Комисията изисква информацията с обжалваното решение. Съвместното разполагане и/или ползване на съоръжения от електронната съобщителна инфраструктура представлява един от възможните технически и технологични способи за гарантиране на ефикасното и ефективно управление на радиочестотния спектър. Информацията е изисквана с оглед на преценка на необходимостта от налагане на задължение за съвместно разполагане и/или ползване на съоръжения от електронната съобщителна инфраструктура (чл. 281б ЗЕС), а не с цел оценка на качеството на мобилните услуги.

Сочи, че чл. 281б ЗЕС е посочен във връзка с чл. 40, ал. 1 ЗЕС и представлява мотив за издаване на акта, не неговото правно основание. Информацията е изискана с цел преценка на необходимостта от налагане на задължения по чл. 281б ЗЕС, което е част от регулаторните функции на Комисията. Изпълнението на изискванията на чл. 281б, ал. 2 ЗЕС не са предмет на решението.

Счита, че решението съответства на принципите на предвидимост, прозрачност и консултативност по смисъла на чл. 5 ЗЕС. Правомощията на Комисията - чл. 21 ЗЕС, предполагат ex ante регулация, а не само последваща такава. С оглед на това свеждането на регулаторната намеса до минимално необходимото по чл. 5 ЗЕС не следва да се тълкува като игнориране на потенциален конкурентен проблем и отлагане на регулаторната намеса до момента на постъпване на конкретно искане за налагане на задължения по чл. 281б ЗЕС. Сочи, че нито една разпоредба не забранява на Комисията да събира необходимата информация за осъществяване на нейните правомощия, напротив. Несвързана с обжалваното решение счита разпоредбата на чл. 281б ЗЕС.

Счита обжалваното решение за съответно на целта на закона. Сочи, че включването на другите два мобилни оператора като адресати на решението е безпредметно, тъй като те нямат национално покритие. Ноторен е факта, че в железопътните линии за бърз превоз - метрото, изградена мрежа имат само адресатите на решението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представя печатен материал - статия във в. "Капитал" от 21.10.2013 г. със заглавие "Първа обща мобилна мрежа". Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Димитър Димитров.

3. Ответниците - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, не вземат становище.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. "Теленор България" ЕАД е предприятие, което предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и услуги по смисъла на § 1, т. 50 ЗЕС. Фактът е ноторен.

2. Теленор е вписан в регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗЕС като ползвател на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за наземна мрежа в обхвата 900 MHz и 1800 MHz.

3. В регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗЕС, като предприятия, които имат разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за наземна мрежа, са вписани "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД - в обхвата 900 MHz и 1800 MHz, като и "4Джи ком" ЕАД, "Булсатком" ЕАД и "Макс телеком" ООД - обхвата 900 MHz.

4. На 3.09.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията, на свое заседание, на което присъствали трима члена, с единодушие приела Решение № 426.

5. С решението, на основание чл. 40, ал. 1, т. 7 и 8 във вр. с ал. 4 и чл. 281б ЗЕС, Комисията:

1. Задължила "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД и "Теленор България" ЕАД да й предоставят информация:

1.1. Описание на техническата реализация на предлагането на дребно на мобилен достъп (осигуряването на покритие) в следните категории обществени обекти: големите търговски центрове в страната, летищата и железопътните линии за бърз превоз - метро в гр. София;

1.2. Описание на техническата реализация на ползвания достъп до пасивни и/или активни елементи на мрежовата инфраструктура, изградена от друго предприятие/инвеститор, в посочените в т. 1.1 места, за предоставяне на дребно на мобилен достъп;

и двете описания трябва да съдържат подробно и последователно посочване на инсталираните/ползваните мрежови елементи (пасивни и активни), техните функции и логическите и/или физически връзки между тях, включително принципни схеми, като се приложи списък на обектите;

1.3. Копие на договорите за съвместно ползване на активните/пасивните съоръжения по т. 1.2 с цел осигуряване на покритие за мобилен достъп в посочените в т. 1.2 обществени места.

2. Информацията по т. 1 да бъде предоставена в писмена форма в тридесетдневен срок.

6. За мотиви на решението Комисията приела:

а) целта на и правомощията, които чл. 281б ЗЕС й предоставя;

б) необходимостта от събиране на информация относно техническата реализация на предлагането на дребно на мобилен достъп в посочените обекти с цел преценка на необходимостта от налагане на задължения на основание чл. 281б ЗЕС и регулаторните функции;

в) срокът за предоставяне на информацията е съобразен с обективно необходимото време и няма да създаде на предприятията трудности, които да са по-големи от необходимото.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на Решение № 426 съдът приема от правна страна следното:

1. Компетентността на органа:

Оспорваното решение е издадено от компетентен орган - Комисията за регулиране на съобщенията е органът, който е компетентен да отправи до предприятията, които осъществяват електронни съобщения искания за предоставяне на информация - чл. 40, ал. 1 ЗЕС.

2. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма и с формално изискуемото от чл. 59, ал. 2 АПК съдържание.

3. Спазването на административнопроизводствените правила:

Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е прието при нарушение на административнопроизводствените правила, като сочи нарушение на чл. 26, ал. 1, чл. 34 и 35 АПК.

Съгласно чл. 26, ал. 1 АПК органът е длъжен за започване на производството да уведоми заинтересованите лица. По делото няма спор, че органът не изпълнил задължението си по чл. 26, ал. 1 АПК, т. е. налице е нарушение на административнопроизводствено правило. Въпросът е съществено ли е това нарушение? Както обосновано сочи в писмената си защита жалбоподателят преценката за качеството на нарушението винаги е конкретна и във връзка с материалното право, предмет на регулиране от оспорения акт.

В случая предмет на регулиране с оспореното решение е предоставянето на информация, т. е. става въпрос за процедурно задължение, не за решаването на материалноправен въпрос. Вярно е, че информацията е изключително чувствителен ресурс на всяко едно търговско предприятие и е житейски разбираемо нежеланието, с което тя се предоставя на регулаторния орган. Но това процедурно задължение, което Решение № 426 създава, освен ресурса, който жалбоподателят ще изразходва за предоставяне на исканата информация, няма друга пряка правна последица. Правни последици може да има от следващите актове на регулатора, издадени при отчитане на предоставената информация, но по отношение на тях жалбоподателят разполага с право на съдебна защита и би могъл да защити правата си, ако счита, че са нарушени.

Жалбоподателят счита, че ако органът го бе уведомил за започване на административното производство би могъл да стигне до извод, че не му е необходима исканата информация. Но това значи, че в хода на административното производство страните трябва да предоставят на органа информация, за да прецени той, че тя не му е необходима. В противен случай преценката няма да бъде на органа, а на страните в производството, което пряко рефлектира върху законосъобразното упражняване на правомощията на органа по чл. 281б ЗЕС, защото преценката за упражняване на това правомощие няма да бъде направена при самостоятелно преценяване на наличието на предпоставките за нейното упражняване.

Видно от горното допуснато от органа нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК не е съществено, защото няма материално право, което актът да регулира.

В този контекст, неоснователен е доводът на жалбоподател, че при издаване на оспореното решение органът трябвало да спази изискването на чл. 281б, ал. 3 ЗЕС. Това изискване - за уведомяване на заинтересованите лица и за предоставянето на подходящ срок за становище, е относимо към акта на Комисията по чл. 281б, ал. 1 ЗЕС. То не е приложимо за този по чл. 40, ал. 1 ЗЕС.

По делото няма спор, че след като не уведомил жалбоподателя за започване на производството по издаване на Решение № 426 органът не спазил и разпоредбата на чл. 34, ал. 1 АПК. Няма спор също, че в случая не са били налице предпоставките на чл. 34, ал. 4 АПК. Съгласно чл. 34, ал. 1 АПК органът осигурява на страните възможност за преглеждат документите по преписката, както и да си правят бележки. От приложената по делото административна преписка е видно, че обективно жалбоподателят не е имало документи, които да прегледа и от които да си прави бележки и извадки. Поради това допуснатото от органа нарушение няма белезите на съществено - то не е повлияло и не би могло да повлияе на материално съдържание на акта, тъй като актът е процедурен.

Жалбоподателят счита, че органът допуснал нарушение и като не конституирал останалите предприятия, които предоставят обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги като "Макс телеком" ООД и "Булсатком" ЕАД. Първо, жалбоподателят не е процесуален субституент на посочените предприятия и поради това не може да защитава техни права. Ако тези предприятия се считат за засегнати от Решение № 426 са могли да го оспорват. И второ. Ако поради липсващата от тези предприятия информация органът упражни правомощието си по чл. 281б ЗЕС като наложи на жалбоподателя задължително указание, което би засегнало негови права и законни интереси във връзка с взаимоотношенията му с тези предприятия, той би имал правен интерес и основание да оспори акта за налагане на задължителните указания. С оглед на това довода на жалбоподателя за нарушение на принципите на публичност, достъпност и прозрачност е неоснователен.

Жалбоподателят твърди, че органът нарушил и разпоредбата на чл. 37 ЗЕС, която се явява специална по отношение на процедурата в Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 37, ал. 1 ЗЕС преди приемане на решения по важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения Комисията провежда обществени консултации. Жалбоподателят счита, че "важни (те) въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения", по смисъла на чл. 37, ал. 1 ЗЕС, са идентични по съдържание с "важни държавни и обществени интереси", по смисъла на чл. 60, ал. 1 АПК, а органът обосновал допуснатото на Решение № 426 предварително изпълнение с наличието на "важни държавни и обществени интереси".

Безспорно е, че органът допуснал предварително изпълнение на Решение № 426 като се позовал на особено важен държавен и обществен интерес. Жалбоподателят не упражнил в срок правото си да оспори това разпореждане и като необжалвано то влязло в сила. Като влязъл в сила административен акт разпореждането за допуснато предварително изпълнение се ползва със законна сила и е задължително за адресата му, както и за всички правни субекти. Задължителна сила обаче за съда има диспозитива на разпореждането, не и неговите мотиви.

Независимо от горното съдът счита за необходимо да посочи, първо, че двете разпоредби са приложими на различен етап от административното производство - чл. 37, ал. 1 ЗЕС при подготовката на административния акт, а чл. 60, ал. 1 АПК - след издаването на акта, за да осигури предварителното му изпълнение. С оглед на тази нормативна логика би следвало предопределящо за допускането на предварително изпълнение да бъде провеждането на обществени консултации, а не обратното, каквато е логиката на изводите на жалбоподателя. И второ, не е налице идентичност на съдържанието на употребените в чл. 60, ал. 1 АПК и чл. 37, ал. 1 ЗЕС изрази. Съдържанието на израза в чл. 37, ал. 1 ЗЕС е относимо до развитието на електронните съобщения, докато това по чл. 60, ал. 1 АПК касае "особено важни държавни и обществени интереси" в обхвата на компетентността на Комисията. Както сочи и самият жалбоподател в писмената си защита налице е разлика между необходимостта от спешна защита на "особено важни държавни и обществени интереси" и "важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения".

Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК служи за временна защита на тези интереси, докато разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗЕС служи за гарантиране на обществения интерес при вземане на решения по "въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения". Между "въпроси от обществен интерес" и "особено важни държавни и обществени интереси" има разлика не само в обекта - "въпрос", т. е. "предмет на разглеждане или обсъждане, тема, проблем", Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 123, и "интерес", т. е. "полза, изгода, облага", пак там, с. 329. Разлика е налице и в наличието на специална цел, която чл. 37, ал. 1 ЗЕС изисква - за развитие на електронните съобщения. Безспорно налице е идентичност в субекта, чиито интереси и спрямо когото се преценява значимостта на въпроса - обществото, но това съвпадение не може да доведе до извод за идентичност на правните предпоставки и още повече за автоматична приложимост на чл. 37, ал. 1 ЗЕС при приложимост на чл. 60, ал. 1 АПК. Ако това твърдение бе вярно законодателят не би използвал различни изрази, а просто би посочил, че винаги, когато Комисията допусне предварително изпълнение на акта си на основание чл. 60, ал. 1 АПК би трябвало да е провела и обществено обсъждане. Такава законодателна логика и разпоредба няма.

Жалбоподателят счита, че органът следвало да събере исканата информация по реда и при условията на чл. 281в ЗЕС. Съгласно тази разпоредба Комисията може да изисква от предприятията да предоставят необходимата информация за изготвяне на подробен опис на естеството, наличността и географското разположение на тяхната електронна съобщителна инфраструктура, когато не може да я събере служебно. Както сочи и жалбоподателят в представената писмена защита разпоредбите на чл. 281б - 281г ЗЕС "въвеждат почти буквално чл. 12 от Рамковата директива и представляват всъщност отделни параграфи от чл. 12".

Вярно е, както сочи и жалбоподателят, че законодателят на Европейския съюз не случайно отделил общото правомощие на националния регулатор за искане на информация в чл. 5 от Рамковата директива от това по чл. 12, § 4. Но причината за това е в различния субект на правомощието. Субект на правомощието по чл. 5 е националният регулаторен орган по смисъла на чл. 2, б. "ж" от Рамковата директива (виж и текста на разпоредбата на другите езици - например: английски език). Субект на правомощието по чл. 12, § 4 от Рамковата директива са "компетентните национални органи", които "съвместно с националните регулаторни органи" могат да изготвят подробния опис. Следователно субект на правомощието по чл. 12, § 4 от Рамковата директива не е националният регулаторен орган, а други компетентни национални органи, които ще изготвят описа заедно с националния регулаторен орган. Вярно е, че във вътрешното право - чл. 281в ЗЕС националният законодател е възложил правомощието по чл. 12, § 4 от Рамковата директива на националния регулаторен орган, но националният регулаторен орган не може да черпи правомощия от неточно транспонираната разпоредба на директивата. Не е и необходимо да черпи правомощия, защото неговите правомощия са установени в чл. 40, ал. 1 ЗЕС, който точно транспонира разпоредбата на чл. 5 от Рамковата директива, която установява правомощието на националния регулаторен орган да изисква и да получава "цялата информация", следователно и тази, която е необходима за преценка на предпоставките и за упражняване на правомощието му по чл. 281б ЗЕС.

С оглед на горното органът правилно не се позовал на чл. 281в ЗЕС, а довода на жалбоподателя е неоснователен.

По довода за нарушение на чл. 35 АПК съдът ще вземе становище след преценка на материалната законосъобразност на акта.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е в нарушение на материалноправни разпоредби.

Видно от Решение № 426 същото е издадено на основание чл. 40, ал. 1, т. 7 и 8 и чл. 281б ЗЕС. Безспорно е, че регулирането и контрола на пазарните отношения в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги за постигане на целите по чл. 2 ЗЕС не би могло да бъде осъществено от регулатора без наличие на необходимата информация. Дейността в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги се извършва от частни правни субекти - § 1, т. 50 ЗЕС, които, ако не са нормативно задължени или нямат частен търговски интерес не биха предоставяли на регулатора информация с необходимото съдържание и в необходимия срок за изпълнение на правомощията му. Безспорно е също, че чл. 40, ал. 1 ЗЕС дава правомощие на регулатора да отправя до предприятията, които осъществяват електронни съобщения, писмени искания за предоставяне на информация. Това правомощие е в съответствие с посоченото в съображение 13 и чл. 5 на Рамковата директива и е гаранция за изпълнение на регулаторните и контролни функции на Комисията.

Въпросът по делото е спазени ли са с Решение № 426 изискванията на чл. 40, ал. 1, т. 7 и 8 ЗЕС?

Правомощието на Комисията да изисква информация не е неограничено. Законодателят е поставил редица изисквания към упражняването на това правомощие, спазването, на които е гаранция за законосъобразност на искането и следователно за постигане на целите на регулаторната намеса. Видно от разпоредбата на чл. 40, ал. 1 ЗЕС първо, законодателят изисква информацията да е предназначена единствено за изпълнение на регулаторните правомощия на органа. И второ, самото искане трябва да бъде писмено и обосновано, да съдържа причините и целите, и да бъде пропорционално и обосновано с оглед на лимитативно посочени цели, което обобщено значи искането да бъде писмено, обосновано - относно причините и определените цели, и пропорционално на тези цели.

Първо. Информацията трябва да е подчинена само и единствено на възможността органът да изпълнява регулаторните си правомощия. В съображение 13 на Рамковата директива тази цел на правомощието на регулатора да събира информация от участниците на пазара е посочена изрично - "за да изпълняват ефективно своите задачи". Жалбоподателят счита, че правомощието на органа да иска информация е ограничено от законодателя на Европейския съюз, поради което и транспониращата норма на вътрешното законодателство следва да се тълкува ограничително, а не общо за изпълнение на правомощията му.

Вярно е, както твърди жалбоподателят, че в чл. 5, § 1, изречение второ на Рамковата директива е посочено, че "По-специално, националните регулаторни органи имат правомощията да изискват от тези предприятия да предоставят информация относно бъдещото развитие на мрежите или услугите, което може да окаже въздействие върху услугите на едро, предоставяни от тях на конкуренти. " Употребената в случая дума "по-специално" жалбоподателят счита, че изразява изрично и изчерпателно изброяване на информацията, която може да бъде искана от националния регулатор. Това тълкуване не съответства на съдържанието на употребената дума.

Преди всичко самият жалбоподател сочи, че употребените в английския, френския и немския текст на Рамковата директива думи са със съдържание, идентично на употребената в българския текст дума - "по-специално" ("In particular", "En particulier", "insbesondere"). Следователно той не оспорва съответствието на думата в текста на български език и на другите езици, а счита, че употребената от законодателя на Съюза дума води до извод за ограничаване на исканата информация само до изрично посочената.

Смисъла на думата "по-специално" - сравнителна степен, среден род на прилагателното "специален", е "предназначен, пригоден за определена цел или задача", Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 912. Следователно семантиката на думата ясно сочи, че става въпрос за информация, която има своята специфика (специална цел) и тя е във възможността бъдещото развитие на дейността да въздейства върху услугите на едро, предоставяни на конкурент. Но тази специална цел (специфика, особеност) не би могла да се установи, ако задължението не визираше и друг вид информация. Едно нещо е по-специално, особено, само, когато се сравнява с друго. Целта на това специално уточнение в нормата на чл. 5 от Рамковата директива е да внесе яснота, че тази изключително чувствителна за предприятията информация може да бъде обект на правомощието на националния регулатор по чл. 5, не и да ограничи информацията само и единствено до посочената в изречение второ. Изречение второ не може да се тълкува изолирано от изречение първо, защото разпоредбата на § 1 има свой цялостен и завършен смисъл, установяващ се чрез тълкуване на разпоредбата в цялост. Без посоченото в първото изречение "цялата информация ... необходима на националните регулаторни органи..." специалното уточнение във второто изречение не би имало смисъл.

Впрочем, дори и да се приеме за вярно даденото от жалбоподателя тълкуване (а то, с оглед на гореизложеното, съдът счита, че не е), в случая, органът се позовал именно и на това "по-специално" изискване за съдържанието на исканата информация, тъй като посочил като основание за нейното искане чл. 40, ал. 1, т. 8 ЗЕС, чието съдържание възпроизвежда буквално текста на изречение второ на чл. 5, § 1 от Рамковата директива.

Дали посоченото от органа основание за издаване на Решение № 426 е основателно е въпрос на съответствие на фактическите основания с втория елемент на фактическия състав. За преценката на акта на първия елемент от фактическия състав е важно да се установи исканата информация има ли за цел само и единствено възможността органът да изпълни регулаторните си правомощия.

Органът сочи в мотивите на акта си, че исканата информация е подчинена на възможността да изпълни задълженията си по чл. 281б ЗЕС. Безспорно е, че чл. 281б ЗЕС дава правомощие на Комисията да налага на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, съвместно разполагане и/или ползване на съоръжения от електронната съобщителна инфраструктура, включително в изрично посочени обекти, и по този начин да допринесе за развитие на конкуренцията, за подпомагане на вътрешния пазар и в подкрепа на интересите на потребителите. Посочените в Решение № 426 обекти обективно предполагат възможност (а и необходимост) за съвместно разполагане и/или ползване на съоръжения от електронната съобщителна инфраструктура.

Следователно формално исканата от жалбоподателя информация е необходима за изпълнението на законово правомощие на регулатора, поради което първият елемент на фактическия състав на чл. 40, ал. 1 ЗЕС е налице.

Второ - изисквания към самото искане:

Безспорно е, че искането е писмено.

Въпросът е обосновано ли е относно причините и посочените цели, както и пропорционално ли е на тези цели?

В мотивите на оспореното решение органът сочи, че причината за исканата информация е правомощието му чл. 281б ЗЕС. Разпоредбата на чл. 281б ЗЕС съдържа четири алинеи. Първата установява правомощието на органа. Втората установява предпоставките, при които това правомощие може да бъде упражнено. Третата установява ред за упражняване на правомощията и четвъртата установява правомощие досежно разпределението на разходите във връзка със съвместното разполагане и/или ползване.

Жалбоподателят не оспорва, че в посочените в т. 1 на Решение № 426 обекти е налице мобилен достъп (покритие), предоставян от адресатите на акта. Той сам признава в жалбата си, че "обхватът на мрежите им (на трите адресата на Решение № 426) в цялата страна, включително и в посочените сгради, се припокрива и не са налице проблеми с функционирането на мрежите". По делото ответникът представи печатно издание от м. октомври 2013 г., в което се сочи инвестиция в съвместен проект на трите предприятия за осигуряване на "3G покритие в софийското метро". Впрочем, мобилният достъп (покритието) в посочените в Решение № 426 обекти е ноторен факт.

Следователно, обективно предоставянето на мобилен достъп в посочените обекти е факт. Обективно, в тези обекти е налице възможност (а и необходимост, породена от конструктивни и експлоатационни особености на обектите, като и от физическите характеристики на средата) за съвместно разполагане и/или ползване на съоръжения от електронната съобщителна инфраструктура. С оглед на това, органът, за да прецени налице ли са предпоставките на чл. 281б, ал. 2 ЗЕС и с оглед на това да може да упражни правомощието си по алинея 1, е необходимо да притежава информация за техническата реализация на предлагането на дребно на мобилен достъп и на ползвания достъп до пасивни и/или активни елементи на мрежовата инфраструктура, изградена от друго предприятие. Без тази информация органът не би могъл да упражни правомощието си, защото няма да може да направи извод относно наличието или липсата на визираните в алинея 2 съображения. С оглед на тази установена в закона логика на последователни правни действия неоснователен е доводът на жалбоподателя, че преди да приеме и за да приеме Решение № 426 органът трябвало да установи наличието на предпоставките по чл. 281б, ал. 2 ЗЕС.

С оглед на горното, съдът счита, че оспореното искане е мотивирано досежно причините, поради които е направено.

Като цели на искането органът посочил т. 7 и 8 на ал. 1 на чл. 40 ЗЕС.

Точка 7 определя като цел гарантиране на ефикасното използване и ефективното управление на радиочестотния спектър.

Определението на радиочестотен спектър е дадено от законодателя в § 1, т. 57 ЗЕС. Ефикасното използване и ефективното управление на радиочестотния спектър съгласно чл. 124, ал. 2 ЗЕС се осъществява с оглед на защитата на обществения интерес, безопасността и здравето на гражданите, свободата на словото, политиката на Европейския съюз и интересите на ползвателите на спектъра. В чл. 128 ЗЕС изрично е посочено, че управлението на радиочестотния спектър се осъществява с цел ефективното и без вредни радиосмущения използване на радиочестотния спектър при съобразяване с интересите на националната сигурност и при спазване на принципите на предвидимост, равнопоставеност и обективност. Преценката за спазването на тези всички изисквания не е в компетентността на отделните предприятия, а на компетентните органи, и най-вече на Комисията. За да може да направи тази преценка Комисията трябва да разполага с информация за начина на ползване на спектъра. Ползването на спектъра става чрез съответната инфраструктура. Легалната дефиниция на електронната съобщителна инфраструктура е дадено в § 1, т. 13 ЗЕС. Видно от изисканата с обжалваното решение информация тя безспорно касае елементи на техническата инфраструктура, но не само за обектите на инфраструктурата, но и за техните функции, за логическите и/или физически връзки между тях.

Следователно, чрез исканата информация органът най-малкото би могъл да прецени спазени ли са изискванията на чл. 124, ал. 2 и чл. 128 ЗЕС. Наред с това, следва да се посочи, че ноторният факт на нарастващото търсене на ограничен ресурс, породено от новите технологии, поставя пред регулатора с особена острота въпроса за ефикасността на използването на ограничения ресурс. За да отговори на обществените и на предприятията очаквания, регулаторът трябва да използва всяка възможност за преценка на ефикасността на използването на ограничения ресурс.

Точка 8 определя като цел оценяване на бъдещото развитие на мрежите или услугите, което би могло да повлияе върху услугите на едро, предоставяни на конкуренти.

Жалбоподателят твърди, че тази цел не се постига с оспореното решение, защото информацията, която регулаторът иска, е само за съществуващи, инсталирани и използвани технически съоръжения, поради което с нея не може да се оцени бъдещото развитие на мрежите и услугите. Вярно е, че с Решение № 426 органът не иска информация досежно бъдещите планове на адресатите на акта относно посочените обекти. Но, за да се прецени какво да бъде бъдещото развитие с оглед на изпълнение на целите по чл. 4 ЗЕС, е необходимо да се знае настоящото състояние. Без информация за настоящото състояние органът не би могъл да прецени, при наличие на предпоставките на чл. 281б, ал. 2 ЗЕС, какво трябва да бъде съдържанието на задължителните указания по алинея 1. Задължителните указания безспорно ще рефлектират в бъдещата дейност на предприятията, те не могат да установяват задължения за съвместно разполагане и/или ползване със задна дата. Тяхното действие е само занапред, т. е. за бъдещето.

Следователно, исканата информация има пряко значение за бъдещо развитие на мрежите или услугите, което би могло да повлияе на услугите на едро, предоставяни на конкурент.

За да бъде обжалваното решение законосъобразно е необходимо искането за информация да бъде не само обосновано с посочените цели, но и пропорционално на тези цели. Жалбоподателят счита, че искането е непропорционално, тъй като налага неблагоприятна правна последица - изисква "немалък технически, физически и времеви ресурс за снабдяване с необходимата информация и нейното оформяне, а липсата на конкретна информация относно обектите, за които се отнася, води и до допълнителни затруднения". Този довод на жалбоподателя е неоснователен. Първо, обектите, предмет на Решение № 426, са ограничени като брой - големите търговски центрове в страната, летищата и метрото. Второ. Исканата за тези обекти информация визира мрежовите елементи, техните функции и връзките между тях, т. е. информация, която обективно е налична у жалбоподателя, тъй като е пряко свързана с управлението и експлоатацията на инфраструктурата. И трето. Едва ли у жалбоподателя липсва информация досежно обекти, визирани в решението. Това би било в противоречи със задълженията на жалбоподателя за извършване на дейност като предприятие, което предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и услуги.

Наред с изложеното жалбоподателят не представи доказателства за твърдяните непропорционални правни последици от решението, въпреки, че с определение от 7.01.2016 г. съдът изрично му указа, че негова е доказателствената тежест за фактите и обстоятелствата, на които основава доводите и възраженията си. Недоказаните доводи на жалбоподателя за "немалък" ресурс за изпълнение на искането следва да се преценят за пропорционалност с оглед на целите, за които се иска информацията. Значението на ефикасното управление на ограничения ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения по реда на Закона за електронните съобщения, както и значението на съвместното разполагане и/или ползване на инфраструктурни съоръжения за постигане на целите по чл. 4 ЗЕС, са обстоятелства, които правят пропорционално наложеното на жалбоподателя задължение за предоставяне на информация.

С оглед на горното наложеното с обжалваното решение искане на жалбоподателя е пропорционално на посочените цели и не му налага прекомерно бреме по смисъла на съображение 13 от Рамковата директива.

Като правно основание за издаване на Решение № 426 органът посочил и чл. 281б ЗЕС. От гореизложеното е видно, че тази правна норма не може да бъде правно основание за издаване на оспорения акт. Възможността за упражняване на визираното в нея правомощие е фактическото основание за издаване на акта. Това е видно и от мотивите на решението. В тях органът подробно описва съдържанието на разпоредбата и именно с нея обосновава необходимостта от исканата информация. Посочването на неправилно правно основание безспорно е нарушение на материалноправните разпоредби, но в случая, органът посочил правилното правно основание и допусната от него незаконосъобразност не води до материална незаконосъобразност на акта.

Съгласно разпоредбата на чл. 35 АПК органът следва да постанови акта си, след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, както и обсъди обясненията и възраженията на страните. Безспорно е, че органът не предоставил възможност на жалбоподателя за възражения и обяснения, но както бе посочено по-горе (виж т. V. 3.) това в конкретния случай не е довело, а видно от гореизложеното не би могло и да доведе, до промяна на съдържание на оспорения акт. Органът изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая - обективния факт на мобилен достъп в посочените обекти и законово установената възможност да наложи задължителни указания за съвместно разполагане и/или ползване на съоръжения на техническата инфраструктура. С оглед на това органът постановил акта си при спазване на разпоредбата на чл. 35 АПК.

5. Съответствие с целта на закона:

Жалбоподателят счита, че оспореното решение противоречи на целта на закона. Доводът му в подкрепа на това твърдение е неадресирането на акта и до другите двама мобилни оператора - "Булсатком" ЕАД и "Макс телеком" ООД, както и до други собственици на електронна съобщителна инфраструктура. На този довод съдът отговори (виж по-горе т. 3). При извършената служебно проверка за съответствие на Решение № 426 с целта на закона съдът установи, че акта е съответен на целите на чл. 4 ЗЕС. Без да разполага с информация, в т. ч. и поисканата с решението, Комисията за регулиране на съобщенията не би могла да изпълни ефикасно правомощията си по чл. 281б ЗЕС, а чрез това и да постигне целите на чл. 4 ЗЕС.

Видно от изложеното обжалваното Решение № 426 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Поради това жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да присъди на Комисията за регулиране на съобщенията направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения на 300, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 АПК Върховният административен съд