Решение № 356 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6496/2020 г.

Решение № 356 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6496/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по: 1.) Касационна жалба на Община Сливен, седалище и адрес гр. Сливен, бул. "Цар Освободител" № 1 срещу Решение № 9 от 22.01.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 434/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1072 от 08.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите за обществена поръчка по обособени позиции 1, 2 и 3 и 10% от допустимите разходи по договора по обособена позиция 4 за нередност за нарушение съответно на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 107, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е изложил мотиви и не е обсъдил твърденията и аргументите на страните в производството и поради това не е достигнал до правилни фактически и прави изводи. Обосновава, че заложените критерии за подбор към техническите и професионални способности за експерт "контрол на качеството" и експерт по здравословни и безопасни условия на труд са пряко свързани с предмета на поръчка, който е от висока обществена значимост и предполага завишени изисквания към съответните експерти, за да се гарантира възможно най-доброто качество. Подробно анализира методиката за оценка на офертите и обоснова, че заложените критерии са законосъобразни и позволяват обективно оценяване на всяка оферта, като привежда множество примери от съдебната практика в подкрепа на доводите си. Обосновава и липса на нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с представените документи от участника "Монолит" ЕООД, като сочи че последният е разполагал с технически ръководител, за когото са изпълнени всички критерии за подбор. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1072 на ръководителя на Управляващия орган и да присъди направите в производството разноски за две инстанции, за които представя списък. Касаторът се представлява от адв. А. Пачаманов. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, които правилно са класифицирани като нередност и за нея правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. В. Руйков. 2) Частна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" седалище и адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Определение № 86 от 12.03.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 434/2019 г. С обжалваното определение съдът е оставил без уважение искането на РУО за изменение на Решение № 9 от 22.01.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 434/2019 г. в частта за разноските. Частният жалбоподател сочи, че е бил представляван пред първоинстанционния съд от надлежно упълномощен адвокат. Последният, съгласно изискванията на чл. 80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК) е представил списък на разноските, ведно с фактура и доказателства за извършено по нея плащане, направено е и своевременно искане за присъждане на сторените разноски. С оглед на посоченото, счита извода на Административен съд - Сливен, че липсват доказателства за договореното и реално платено възнаграждение, за несъответен на приетите доказателства и довел до неправилно приложение на закона. Моли съда да отмени обжалваното определение и да постанови друго, с което в полза на частния жалбоподател да бъдат присъдени разноските за първа инстанция в пълен размер. Ответникът по частната жалба - Община Сливен, счита същата за неоснователна. В отговор по частна жалба, сочи, че изводът на първоинстанционния съд е правилен и съответен на представените от процесуалния представител на РУО доказателства. Намира същите за недостатъчни да докажат размера на договорено и платено възнаграждение за адвокат и правилно са преценени като такива от съда. Моли съда да остави в сила обжалваното определение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 03.10.2017 г. между Община Сливен и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" на стойност 5 290 433 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 15.11.2017 г. заместник-кметът на Община Сливен открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" с четири обособени позиции: обособена позиция 1 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Детство"; обособена позиция 2 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Зорница"; обособена позиция 3 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Мак"; обособена позиция 4 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Папазян". Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при три показателя: Показател 1 "Работна програма за изпълнение на строителството" с максимална стойност 25 точки и относителна тежест в комплексната оценка 25 %; Показател 2 "Управление на критичните точки" 25 точки и относителна тежест в комплексната оценка 25 %; Показател 3 "Предлагана цена" с максимална стойност 50 точки и относителна тежест в комплексната оценка 50 %. Максималният брой на общата комплексна оценка на предложенията е 100 точки. Скалата за оценката по показател 1 и 2 е тристепенна съответно с 5, 15 и 25 точки. Като критерии за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците са поставени следните изисквания към експерт "контрол по качеството": да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството за изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ, със стаж не по-малко от една година на такава позиция и опит при изпълнението на поне 1 обект, като изпълняващ длъжността, за която е предложен. За експерта по здравословни и безопасни условия на труд се изисква да притежава валидно удостоверение за обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. или еквивалентно, да има 2 години опит като контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд и опит при изпълнението на 1 строителен обект, като изпълняващ длъжността, за която е предложен. Участниците следва да разполагат и с технически ръководител на обекта – с професионална област /квалификация/ строителен инженер, архитект, строителен техник или еквивалента и отговарящ на изискването за образователен ценз съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, с професионален опит като технически ръководител миниум три години. На 29.08.2018 г. Община Сливен сключва с "Билдинг ТД" ЕООД договор с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" с четири обособени позиции за обособена позиция 2 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Зорница" на стойност 1314 594, 23 лева без данък добавена стойност. На 11.09.2018 г. Община Сливен сключва със СД "Берко 90 – Берковски и сие" договор с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" с четири обособени позиции за обособена позиция 1 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Детство" на стойност 828 867, 31 лева без данък добавена стойност. На 18.09.2018 г. Община Сливен сключва с "Прогрес Билд" ООД договор с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" с четири обособени позиции за обособена позиция 3 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Мак" на стойност 944 795, 58 лева без данък добавена стойност. На 22.03.2019 г. Община Сливен сключва с "Монолит" ООД договор с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" с четири обособени позиции за обособена позиция 4 "Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина "Папазян" " на стойност 944 795, 58 лева без данък добавена стойност. На 09.08.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Сливен за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" – нарушение по всички обособени позиции на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП – нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата); чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; чл. 107, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП – нередност по нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 16.08.2019 г. Община Сливен представя възражение. На 19.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." уведомява Община Сливен за изменение на Наредбата, с което се въвежда каузален принцип за определяне на процентните показателите прилагани към основата на засегнати от нередностите разходи. Изменението на нормативна база налага преквалифициране на установените нередности по във връзка с изпълнение на проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" и е осигурена възможността общината да представи възражение и доказателства във връзка с това. На 27.09.2019 г. Община Сливен представя ново възражение. На 08.10.2019 г., с Решение № РД-02-36-1072, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Сливен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочените договорите за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи по проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен" за обособени позиции 1, 2 и 3; и финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение по обособена позиция 4 или в общ размер 287 121, 39 лв. с данък добавена стойност. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението по чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП относно изискванията към експерта контрол по качество и по здравословни и безопасни условия на труд за една, съответно две години професионален опит и участие в изпълнението на минимум един строителен обект, като изпълняващ същата длъжност са ограничителни и намаляват конкуренцията. Съдът приема, че няма нормативни изисквания за минимум години професионален опит за заемане на тези длъжности, а поставеното изискване от възложителя не съответства на предмета, сложността и обема на поръчка, поради което е заключил, че фактите са установени точно от РУО и правилно е приложен материалния закон и нередността правилно определена като такава по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че по показател 1 "Работна програма за изпълнение на строителството" незаконосъобразно възложителят е заложил условия, които не са обективно измерими, тъй като липсва конкретика по отношение на заложените критерии и липсва предвидимост при оценяването. Уточненията на понятията "ефективен", "формално" и "адекватно" не спомагат за постигане на яснота и точност, а по-скоро водят до оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в офертата, поради което е налице, както нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, така и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За показател 2 "Управление на критичните точки", съдът е приел, че съдържанието на показателя не допринася за избора на най-доброто предложение, а включените в методиката критерии за неговата оценка не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията, поради което има прекалена субективност от страна на оценителната комисия. Съдът е заключил, че нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е налице и представлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер. За последното нарушение – избор на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, съдът е установил, че РУО точно е установил фактите и действително за предложеното от "Монолит" ООД лице за позицията технически ръководител не са представени доказателства, които да удостоверяват необходимия минимален професионален опит според изискването на критерия за подбор относно техническите и професионалните възможности на участниците за тази позиция и правилно е приложил закона. Налице е нарушение чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП и правилно е определено като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция за нея по основание и размер. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил три нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки. Първото нарушение се отнася до ограничително изискване за подбор свързано с нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр чл. 2, ал. 2 ЗОП относно изискванията към експерта контрол по качество и по здравословни и безопасни условия на труд. Изискването към експерта контрол по качество включва кумулативното изискване за стаж не по-малко от 1 година и опит при изпълнението на един строителен обект, като изпълняващ тази длъжност. Изискването към експерта по здравословни и безопасни условия на труд включва кумулативното изискване за опит най-малко от 2 година и опит при изпълнението на един строителен обект, като изпълняващ тази длъжност. РУО и първоинстанционният съд приемат, че изискването за конкретен период, в който да е придобит опита на двамата експерти от екипа на изпълнителите, не е съобразен с предмета, сложността и обема на поръчката и няма нормативна основа, както и че изискването е ограничително, тъй като ограничава участниците, които разполагат с експерти, които са натрупали опит в повече от един обект, но този опит е натрупан за по-малко от една, съответно две години. Изводът е правилен. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискванията следва да са съобразени, на първо място, с нормативните изисквания за съответната дейност. В случая няма нормативно изискуема продължителност на професионалния опит и поставеното кумулативно изискване за продължителност на професионалния опит от 1, съответно 2, година и опит при изпълнението на един строителен обект, като изпълняващ съответната длъжност се явява ограничително. Предметът на поръчката е извършване на строително-монтажни работи на съществуващи сгради от образователната инфраструктура, като точно са посочени вида и обема на конкретните строително-монтажни работи. Предметът не се отличава с особена сложност или специфика, която да може да мотивира такова кумулативно изискване за подбор. Действително, както сочи РУО, участниците могат да разполагат с експерти, които са натрупали опит при реализирането на повече от един обект, но за по-малко от посоченото време, а при така зададения критерии те не биха могли да участват. Освен това би могло са има и участници, които разполагат с експерти, които има искания опит, но той е придобит, без да имат изискуемата продължителност на стажа. Така поставено кумулативно изискване се явява непропорционално на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и това оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в поръчката и следователно ограничава конкуренцията, а това е нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, както правилно е установил РУО. Това нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в редакцията й към момента на издаване на административния акт). Второто нарушение се отнася до нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта е да се гарантира възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция между участниците. Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране при предлагано най-добро качество при оферираното ниво за изпълнение на поръчката. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. В случая тези императивни изисквания на закона не са спазени, касаторът е утвърдил три показателя за оценка. В показател 1 "Работна програма за изпълнение на строителството" възложителят оценява способността на участниците да гарантират, че ще постигнат качеството заложено от него в техническата спецификация или ще го надградят, като представят последователността и взаимната обвързаност на дейностите, които следва да се извършат, за да се изпълни поръчката. Предвидена е тристепенна скала за оценка от 5, 15 и 25 точки, като максималният брой точки се дават на предложения, ако при реализацията на обекта се използват методи и техники на работа, които допринасят за всяко едно от изброените обстоятелства: оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на дейността, без да занижава качеството; ограничаване на шумовото замърсяване в района на изпълнение; ограничаване на замърсяването на околната следва и въздуха. Уточнено е още, че ключовите моменти в технологично и организационна отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение. Според РУО, възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими и не е дефинирал, какво разбира под технически преимущества, като така липсва достатъчно информация към участниците как да подготвят предложението си, за да получат максималния брой точки, както и указание към оценителната комисия как да извърши оценката обективно. Действително потенциалните участници с така утвърдената методика не получават информация как ще се оценят две предложения, в които са предложени еднакви технически преимущества, но те са гарантирани с различни ключови моменти в технологично или организационно отношение или обратното - посочени са еднакви ключови моменти, но те гарантират различни технически преимущества. За обективното оценяване е необходимо указание в методиката кои са ключовите моменти в технологично и организационно отношение и/или кои са техническите преимущества, които възложителят счита за важни и осигуряващи по-добро изпълнение на предмета на поръчката от заложеното минимално такова в техническите спецификации. Такова указание липсва и потенциалните участници не разполаган с достатъчно информация как да изготвят предложението си така, че да получат максимален брой точки, затруднена е и комисията, като тя има прекалена свобода в оценката и това предполага различен оценъчен подход при еднакви обстоятелства и така се стига до разубеждаващ ефект за участие и ограничава конкуренцията. Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд и административния орган, че е нарушен чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като не е осигурена възможност да се оцени нивото на изпълнение на всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения, а участниците да имат достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат по време на оценяването. РУО открива проблем и при показател 2 "Управление на критичните точки". Тук скалата отново е тристепенна – 5, 15, 25 точки, като оценката се формира на база предложени от всеки участник оценка и мерки за управление на критични токи, идентифицирани от възложителя. Административният орган счита, че показателят не е свързан с предмета на поръчката и не допринася за избора на най-доброто предложение. Конкретно сочи, че използваните от възложителя понятия, "ефективен", "формално" и "адекватен" макар и дефинирани в методиката все пак остават общи, неясни и неточни, а "ефективен" и "адекватен" практически са еднакви и насочени към постигане на резултата, съответстващ на дадената нужда. Първоинстанционният съд е споделил неговите изводи. В показателя "Управление на критични точки" касаторът е приел базов критерий, чиято същност е идентификация на основните проявления, аспекти и сфери на влияние на идентифицираните от възложителя рискове ("критични точки") и представяне на мерки за управление, като изискването е за "описание" на двата аспекта. При осъществени тези изисквания участникът "декларира готовност на свой риск да приеме последиците при възникването на описаните точки – по същество не предлага адекватни мерки за управлението им". От съдържанието на критерия е видно, че обективно с 5 точки ще бъде оценено предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя, защото липсва един от двата изискуеми елемента – мерки за управление на риска. Поемането на последиците от настъпването на "критичните точки" от изпълнителя обективно не е управление на рисковете. Това, както обосновано приемат първоинстанционният съд и органът, е нарушение, тъй като обективно позволява оценяване на несъответно на изискванията на възложителя предложение - чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. При постигнат базов критерий се присъждат 15 точки на предложение, в което е налице едно от следните обстоятелства: 1.) "не е оценена степента на влияние и/или вероятност за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани, без да са обвързани със спецификата на изпълнението"; 2.) предлаганите мерки, организация и предвидени ресурси "не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някоя от критичните точки". При постигнат базов критерий се присъждат 25 точки на предложение, в което е обърнато "задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки" и са: 1.) отчетени всички възможни аспекти на проявление, области и сфери на влияние; оценена е вероятността от настъпване на всяка от описаните "критични точки"; предвидена е степента й (на вероятността) на въздействие върху изпълнението на договора, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на обекта"; и 2.) "предложени са ефективни и адекватни контролни дейности, организация и ресурси" като за всяка "критична точка" са предложени "конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й" и "конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпилата "критична точка". Касаторът е дал дефиниции и на понятията "ефективен", "адекватен" и "формално", като "ефективен" – "в най-общ смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията"; "адекватен" – "напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията"; "формално" – "немотивирано или ненасочено към конкретната критична точка". Анализът на изискванията, които се оценяват с 15 и 25 точки сочи, че по отношение на аспектите на проявление на "критичните точки" разликата в оценките е в резултат на "неоценяване на степента на влияние" и "отчитане на всички възможни аспекти на проявление" като не е ясно кои са тези всички възможни аспекти и колко неоценена е степента на влияние като при това се отчита факта, че т. нар. "критични точки" са: 1.) "времеви рискове"; 2.) "липса/недостатъчна координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а имено – възложител, изпълнител на СМР и др."; 3.) "неизпълнение на договорни задължения". Съотнасянето на изискванията към "критичните точки" сочи, че касаторът ще съпоставя неоценяването на степента на влияние на изоставането от срока при текущо изпълнение на дейността с отчитането на всички възможни аспекти на влиянието на изоставането. Обективна база за това сравнение не е посочена. Касаторът ще сравнява неоценяването на степента на влияние на липсата на сътрудничество с отчитането на всички аспекти на липсата на сътрудничество, както и неоценяването на различните форми на неизпълнение на договора с отчитането на всички аспекти на съответното неизпълнение като обективна база за това сравнение не е посочена. Следователно възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по отношение на това изискване, което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. По отношение на вероятността от настъпване на "критичните точки" разликата е обусловена от "формално описани" оценки и "оценена е вероятността", като оценката съдържа "конкретика". При тази оценка не е ясно колко конкретна е конкретиката, а при прилагане на съдържанието на понятието "формално" към формалното описание излиза, че оценката или не е мотивирана, което значи че се оценява пълнотата на изложението, в противоречие с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, или е лишена от логика, защото оценката е на самата вероятност от настъпване на конкретна критична точка, поради което няма как да не е насочена към конкретна точка с оглед на втората възможна хипотеза на дефиницията на понятието "формално". По отношение на предложените мерки разликата е във "формален или пожелателен характер", които при това "не гарантират изцяло" искания резултат, и такива, които са "ефективни и адекватни" за всяка "критична точка". С оглед на дефиницията на понятието "формален" излиза, че или се оценява пълнотата на описанието на предложените мерки, или те изобщо не са свързани с "критичните точки", но това би значело и неизпълнение на базовия критерий, тъй като мерките трябва да са "за посочените от Възложителя "критични точки". Напълно неясно е съдържанието на понятието "пожелателен" характер на предложените мерки и отликата му от формалния им характер. Не е ясно и колко задълбочено трябва да бъде вниманието, което участникът е отделил на всяка една от критичните точки, за да бъде оценен максимално, защото задълбочеността е елемент на оценка. Органът счита за неясни и дадените дефиниции на понятията "ефективен" и "адекватен", тъй като съдържанието и на двете реферира към резултата. Вярно е, че първата част от дефиницията на "адекватен" визира съответността, но втората част от дефиницията реферира към резултата, което е и съдържанието на понятието "ефективен". Следва да се посочи, че избраните от касатора качества за оценка на предложените контролни дейности – "ефективни и адекватни", при това в условията на кумулативност, поставят сериозния философски въпрос може ли една адекватна мярка да не е ефективна или една ефективна мярка да не е адекватна и как точно би била направена разликата между двете изисквания по отношение на "контролна дейност, организация и ресурс" във връзка с определените от касатора "контролни точки". Видно от горното приетите от касатора изисквания за оценка на показателя по отделните скали не отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, както и на изискването във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество/цена може да бъде оценено въз основа на показатели, които включват качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката, като с оглед на визираното в алинея 4 тези показатели могат да съдържат обособени в три групи обстоятелства. Посоченото в алинея 4 съдържание на показателите не е лимитативно. Вярно е, че в разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП националният законодател не е посочил изрично, че съдържанието е примерно, но член 67, параграф 2 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), изрично сочи, че изброените в букви а), б) и в) критерии са примерни за определените три аспекта – качествени, екологични и/или социални. С оглед на това, съответствието на съдържанието на показателите с изискването на разпоредбата би било налице и когато съдържанието не е абсолютно идентично с това по точки 1, 2 и 3 на алинея 4, но по своя смисъл е свързано с предмета на поръчката в качествен, екологичен или социален аспект. В случая показателят е относим към рисковете, които могат да възникнат в хода на изпълнението на поръчката. Безспорно е, че качественото и в срок изпълнение на една поръчка зависи в значителна степен от организационните умения на изпълнителя, а управлението на рисковете (критичните точки) е неразривна част от тези умения. С оглед на това за възложителя несъмнено е важно да оцени и тази способност на участниците, за да може да си гарантира максимално ефективна реакция на избрания изпълнител при евентуалното настъпване на съответния риск. Това прави по принцип относим към изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 ЗОП показател, който оценява умението за справяне с потенциалните рискове. Въпросът в случая е доколко избраните от възложителя "критични точки" и техните "подточки" действително оценяват необходимите за качественото и в срок изпълнение на предмета на поръчката умение на участниците да се справят с онези рискове, които биха възпрепятствали исканото изпълнение. Видно от съдържанието на "критичните точки" те са насочени към фактора време, фактора взаимодействие между участниците в поръчката и фактора неизпълнение на договорни задължения. От така избраните от касатора три фактора първите два имат по принцип потенциала на рискови за качественото и в срок изпълнение на поръчката. Но избраната от касатора "подточка" на "критичната точка" "Времеви рискове" – 1. 2. "Забавяне на срока за изпълнение вследствие временно преустановяване на работа от контролни органи по причини независещи и извън действията на изпълнителя или забавяне приемането на извършените работи и оформяне на протоколи от страна възложителя и консултанта по надзора" не е по какъвто и да е начин свързана с възможността да се оценят релевантните качества на изпълнителя още повече при наличието на чл. 2, ал. 2, 3, 4 и 5 от договора с изпълнителя, който регламентира теченето на срока на изпълнение на договора, в т. ч. възможността и начина на регламентиране на спирането на срока. Втората "критична точка", т. е. установен рисков фактор, е "Липса/недостатъчната координация и сътрудничество между заинтересованите страни в рамките на проекта, а именно: възложител, изпълнител на СМР и др. ". Така формулирана "критичната точка" изисква от участника да оцени собственото си, а и това на самия възложител, неизпълнение на задълженията по договора изрично регламентирани в чл. 4, т. 23 и чл. 11. Тя няма пряко отношение към важните за касатора умения на изпълнителя за справяне с потенциални рискове при изпълнението на поръчката. Третата "критична точка" е "Неизпълнение на договорни задължения". Това значи, че изпълнителят отново трябва да оцени собственото си и на възложителя неизпълнение на договора, като първата "подточка" дори визира неизпълнение на възложителя на задължението му за плащане. Приемането, че неизпълнението на поетите чрез подписания договор между възложителя и изпълнителя договорни задължения е един от трите основни риска, които са свързани с качественото и в срок изпълнение на предмета на обществената поръчка поставя под въпрос целта и необходимостта от нейното осъществяване при приетите условия и по никакъв начин не е показател, въз основа на който биха могли да се оценят релевантните качества на изпълнителя. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради противоречие с материалния закон – неосъществяване на приетите нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 4, 5 и 7 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, са неоснователни. Съдът правилно е установил осъществено от касатора нарушение на закона, чрез което е реализиран и вторият елемент на фактическия състав на нередността. По делото не е спорно, че така осъществените нарушения биха могли да имат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза, поради което правилен е изводът на първоинстанционния съд за надлежно установено от органа основание за определяне на финансова корекция – нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка. Правилен е и изводът на съда за законосъобразно квалифициране на двете нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на корекцията е определен точно. Третото нарушение се отнася до неостраняване на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор към техническите и професионални способности на изпълнителя свързани с изискването същият да разполага с технически ръководител на обекта, с професионална квалификация строителен инженер, архитект или строителен техник или еквивалент и отговарящ на изискването за образователен ценз съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, с професионален опит като технически ръководител миниум три години. РУО е установил, че за обособена позиция № 4 е избран участника "Монолит" ООД, чиято оферта не отговаря на горепосочените изисквания, тъй като за предложения от дружеството за технически ръководител не са представени доказателства, че притежава необходимия професионален опит от минимум 3 години като технически ръководител, като доказателство за това не е представено и преди сключване на договора. Оценителната комисия не е констатирала този пропуск и участникът не е отстранен, въпреки че не отговаря на поставеното изискване в критерия за подбор и това представлява нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. РУО е посочил, че е представено допълнително споразумение към трудов договор от 05.12.2007 г., доказващо, че инженерът е назначен на длъжност "техник строителство и архитектура" с код от Списъка на длъжностите в НКПД 3112 3009, и е обосновал, че длъжността няма контролни функции, поради което не е идентична с изискваната от възложителя длъжност технически ръководител на обект в строителството, която попада по код 3123 и има основно контролни функции. Изводът е правилен. Представеното допълнително споразумение към трудов договор от 05.12.2007 г на инженера не доказва необходимия според извикването за подбор професионален опит като технически ръководител. Възможно е инженерът действително да е изпълнявал в годините от 2007 до 2018 г. (сключването на договора за изпълнение на поръчката) исканата длъжност, но това не може да бъде установено с това доказателство, тъй като то изключва по принцип (съгласно характеристиката за длъжност по посочения код) възлагането на лицето на контролни функции като технически ръководител на строителен обект, а други доказателства не са представени. Посочено прави обоснован и правилен изводът на първоинстанционния съд, че е налице нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП Правилен е и изводът на съда за законосъобразно квалифициране на тази нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на корекцията е определен точно. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Решението е правилно. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 6 481, 45 лв. адвокатско възнаграждение по анекс № 81 от 16.03.2020 г. към договор от 30.06.2017 г., фактура № 6329 от 23.03.2020 г. и банково извлечение. По частната жалба на РУО на Оперативна програма "Региони в растеж" срещу Определение № 86 от 12.03.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 434/2019 г. С обжалваното определение съдът е оставил без уважение искането на РУО за изменение на Решение № 9 от 22.01.2020 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 434/2019 г. в частта за разноските. С Решение № 9 от 22.01.2020 г. съдът е оставил без уважение искането на процесуалния представител на РУО за присъждане на сторените в производството разноски с мотива, че по делото не е представен договор за правна защита и съдействие по смисъла на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата (ЗА), от който да се установява договорените вид и начин на оказване на правната помощ, размера на възнаграждението и начина на плащането му. Съдът е посочил, че са представени фактура и извлечение за заверена банкова сметка на адвокатското дружество, но от тях не може да се направи обоснован извод, че сумата посочена в тези документи представлява възнаграждение за това дело. Определението е неправилно и несъответно на закона и събраните по делото доказателства. От доказателствата по делото е видно, че в рамките на първоинстанционното производство искателят е направил своевременно искане за присъждане на разноски, представил е своевременно фактура № 6145 от 13.11.2019 г. за сумата от 6481, 45 лв. и банково извлечение на неговата сметка, от което е видно че същата е заверена с посочената сума. Правото на разноски е акцесорно материално право на страните в административния процес, регламентирано в чл. 143 във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 във вр. с чл. 81 ГПК. Като имуществено субективно право на страна в процеса то следва да бъде удовлетворено с оглед на крайния правен резултат от делото. Когато искането е направено в срок, за да бъде уважено, претендираните разноски трябва да бъдат реално направени като разход, което за адвокатския хонорар значи да са реално заплатени на адвоката. Както изрично е прието в Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на Общото събрание на Гражданска и Търговска колегия на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 6/2012 г., от граматическото тълкуване на чл. 78 ГПК следва, че само заплатените от страната разноски подлежат на възмездяване. Установената в чл. 36 ЗА свобода на договарянето е релевантна единствено в отношенията между адвокат и клиент, като законът не предвижда задължителна писмена форма за него. За основателността на искането за присъждане на разноски доказването от страна на страната следва да е пълно, т. е. трябва да е документално установено плащането на възнаграждението на адвоката. В тълкувателното решение изрично е прието също, че "Само, когато е доказано извършването на разноски в производството, те могат да се присъдят по правилата на чл. 78 ГПК. Ето защо, в договора за правна помощ следва да бъде указан вида на плащане, освен когато по силата на нормативен акт е задължително заплащането да се осъществи по определен начин – например по банков път. Тогава, както и в случаите, при които е договорено такова заплащане, то следва да бъде документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи плащането." Направеното тълкуване от първоинстанционния съд, че без представяне на копие от договора за правна защита и съдействие не може да бъде установен вида на защитата и договореното възнаграждение и начин на плащане е прекалено стеснително. В случая страната е представила фактура, в която основанието за плащането на сумата по нея е много ясно и подробно посочено: "Възнаграждение по анекс 76 на Договор за процесуално представителство от 30.06.2017 г., възнаграждение за административно дело, което предстои да бъде образувано пред АС Сливен, по жалба на Община Сливен срещу Решение № РД-02-36-1072/08.10.2019 г." Представено е и банково извлечение от сметка на Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници", от което е видно, че сметка е заверена със сумата по фактурата. Налага се извод, че по делото е доказано реалното извършване на разноските в производството. Няма място за съмнение, че така платеното възнаграждение се отнася именно до това съдебно производство, предвид конкретното посочване на съд, пред който ще се осъществява защитата и с оспорването на кой административен акт е свързана тя. В случая представете доказателства са достатъчни, за да докажат по несъмнен реалното извършване на разноските и следователно те могат да бъдат присъдени по реда на чл. 78 ГПК. Договореното възнаграждение е в минимален размер за този вид дела с материален интерес, поради което следва да бъде присъдено изцяло. Като е достигнал до различен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно определение, което следва да бъде отменено, а по същество в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, следва да бъдат присъдени направените пред първата инстанция разноски в размер на 6 481, 45 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение