Решение № 8106 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3856/2017 г.

Решение № 8106 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3856/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (отм.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.).

Образувано е по четири касационни жалби против Решение № 200 от 23.02.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка, № КЗК 845/854/855/2016 г. съответно:

1. от "Т. Г. Х." АД със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор чрез процесуален представител, В ЧАСТТА МУ по т. 3, с която КЗК оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 142 от 2.11.2016 г. на Председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път I-9 Слънчев бряг - Б., Обход гр. П., участък от км 217+000 до км 222+849,41", открита с Решение № 42 от 13.03.2015 г. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че помощният орган при възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП (отм.)) е била в незаконосъобразен състав, който немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 ЗОП (отм.) е предложила участника за отстраняване от процедурата, поради което впоследствие незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата. По тези и други съображения чрез процесуален представител адв. Димчева моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски.

1. от Агенция "Пътна инфраструктура" - възложител, В ЧАСТТА МУ по т. 1 и т. 2, с които КЗК отменя като незаконосъобразно Решение № 142 от 2.11.2016 г. на Председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път I-9 Слънчев бряг - Б., Обход гр. П., участък от км 217+000 до км 222+849,41", открита с Решение № 42 от 13.03.2015 г. и връща преписката на възложителя на етап разглеждане на документите от страна на оценителната комисия съдържащи се в Плик № 2 "Техническо предложение" от офертите на участниците съобразно мотивите изложени в настоящето решение. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че относно участника ДЗЗД "Поморие 2015" решението" съдържа неверни констатации във фактическата част, описани като факти, а после са изведени като правни изводи, обосноваващи крайния извод на възложителя. По тези и други съображения чрез процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски.

1. от "А.-Ч. море" АД чрез процесуален представител адв. Беров В ЧАСТТА МУ по т. 3, с която КЗК оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 142 от 2.11.2016 г. на Председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект: Път I-9 Слънчев бряг - Б., Обход гр. П., участък от км 217+000 до км 222+849,41", открита с Решение № 42 от 13.03.2015 г. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените ( вероятно се има предвид "съдопроизводствените" ) правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че помощният орган при възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП (отм.)) немотивирано и в нарушение на чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП (отм.) е предложила участника за отстраняване от процедурата, поради което впоследствие незаконосъобразно е отстранен от участие, което не е констатирано от КЗК, която необосновано е оставила без уважение жалбата. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендирани са разноски.

1. от "ПСТ Г." ЕАД в качеството му на съдружник в ДЗЗД "Поморие 2015", чрез процесуален представител юриск. Арабаджиев. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.

Ответникът - ДЗЗД "Анхиало 2015", чрез процесуален представител адв. Николов релевира доводи, развити обстоятелствено в писмени бележки, за неоснователност на касационните жалби в частите им касаещи представляваното дружество. Претендира разноски с доказателства за основание и размер.

Ответникът -"И." ЕООД като участник в ДЗЗД "Анхиало 2015", не ангажира становище по касационните жалби.

Ответникът -"АБВ И. НН" ЕООД като участник в ДЗЗД "Анхиало 2015", не ангажира становище по касационните жалби.

Ответникът -"П. Б." ЕООД като участник в ДЗЗД "Анхиало 2015", не ангажира становище по касационните жалби.

Заинтересованата страна - ДЗЗД "Поморие 2015", не ангажира становище по касационните жалби.

Заинтересованата страна - "П." ЕАД участник в ДЗЗД "Поморие 2015", не ангажира становище по касационните жалби.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност поотделно на всяка една от касационните жалби.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими.

Разгледани по същество, жалбите на "Т. Г. Х." АД е неоснователна, на "А.-Ч. м." АД е частично основателна, жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" е основателна, а жалбата на "ПСТ Г." ЕАД в качеството му на съдружник в ДЗЗД "Поморие 2015" е недопустима, по следните съображения:

1. По жалбата на "ПСТ Г." ЕАД: Участник по см. т. 33 от § 1 ДР ЗОП (отм.) е "физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект". В процесната процедура по реда на ЗОП участник е ДЗЗД "П. 2015", от чието име е подадената оферта за участие, като правните последствия от евентуалното сключване и изпълнение на договора се възлагат и разпределят между "ПСТ Г." ЕАД и "П." ЕАД съгласно условията по сключения на 24.04.2015 г. между тях договор за създаване на съдружие на основание чл. 357 - 364 ЗЗД.

Сдружението като договорно обединение, представлява неперсонифицираното дружество по чл. 357 и сл. от ЗЗД и е от изброените възможни участници по чл. 9 от ЗОП (отм.) в процедура за възлагане на обществена поръчка. Така създадено обединението има само икономически цели и функции, мотивирани и свързани с участие в конкретната обществена поръчка. Въпросите за представителство на консорциума за извършване на други правно регламентирани действия, включително активна процесуална легитимация при обжалване на акт на възложителя, не са уредени в чл. 7 на Договора за създаване на сдружението /Договора/. Поради това и като следствие, че сдружението е неперсонифициран субект - няма органи за управление и представителни органи, за да бъдат обжалвани актовете на възложителя, които са индивидуални административни актове - чл. 11 от ЗОП (отм.) жалбата следва да бъде подадена или от всички участници в сдружението от името за сметка на сдружението или да бъде упълномощен един или някои от тях за подаване на жалби и представителство във връзка с процесуално правни действия. В конкретния случай актът на възложителя е обжалван от представляващия сдружението, чиито права са изрично изброени в чл. 7 на Договора за създаване на сдружението и са пряко свързани с проекта цитиран в чл. 1 на Договора. Касационната жалба е подадена без да е налице изрично упълномощаване на представляващия консорциума за такива действия от страна на другите участници на сдружението.

С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че жалбоподателят "ПСТ Г." ЕАД в качеството му на съдружник в ДЗЗД "Поморие 2015" не е процесуално легитимиран да обжалва Решение № 200 от 23.02.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка, № КЗК 845/854/855/2016 г. Налице е основанието по чл. 215, т. 1 АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП за оставяне без разглеждане на касационната жалба на "ПСТ Г." ЕАД и за прекратяване на образуваното съдебно производство в тази му част.

1. По жалбата на "Т. Г. Х." АД: С Протокол № 2/13.06.2016 г. оценителната комисия е извършила кратко описание на техническото предложение на участника "Т. г. х." АД и е констатирала следните несъответствия на количества по позиции от ОКС: На стр. 15 позиция 2535 "Доставка и полагане на обсадна тръба ф250 - стомана участника е показал, че ще изпълни 27,2 мл, а в ОКС към процедурата количеството, което трябва да се изпълни в проекта е 54,4 мл. В Линейния график също е посочено количество 27,2 мл., което е наполовина от това в ОКС на Възложителя, на стр. 27 позиция 2413 "Монтаж на конзола в шахта" участникът е написал, че ще изпълни количество - 16 бр., а в приложената ОКС към процедурата количеството, което трябва да се изпълни на обекта е 18 бр. Във всичките приложения към Техническото приложение, както и в Линейния график, участникът показва количество 16 бр. за позиция 2413, а количеството по ОКС е 18 бр.

Предвид гореизложеното, комисията е приела, че е налице обстоятелство, наличието на което е основание за отстраняване на участника и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) и т. 17.8 от документацията за участие не допуска участника "Т. Г. Х." АД до отваряне на Плик № 3 "Предлагана цена" от неговата оферта и го е предложила за отстраняване от участие в процедурата.

Предложението на комисията е изцяло възприето от възложителя, който го е инкорпорирал в Решение № 142 от 2.11.2016 г., с което е обявил класирането и е посочил участниците, които са отстранени. Впоследствие при последвалото обжалване, КЗК е обсъдила обстоятелствата по жалбата - доводите за незаконосъобразен състав на комисията и незаконосъобразното и необосновано отстраняване поради "допусната техническа грешка в офертата", приела я е за неоснователна, за което се е мотивирала.

Именно поради преценено от възложителя несъответствие на представеното предложение с изискванията на възложителя, този участник е предложен и впоследствие отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Основанията и изводите на възложителя изцяло са възприети от КЗК при последвалото обжалване на решението за отстраняване и са възпроизведени в решението, което е предмет на настоящото производство.

В процедурата за възлагане на обществена поръчка изискванията към офертата на участника са законово уредени в чл. 54 - 58а от ЗОП (отм.) като при изготвяне на офертата си участника трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като до изтичане на срока за подаването им участникът може да промени, допълни или оттегли офертата си. Тези разпоредби са във връзка с разпоредбите за разглеждане, оценка и класиране на офертите в чл. 68 и сл. от ЗОП (отм.), според които комисията на възложителя следва да отстрани участник при хипотезите на чл. 69 от ЗОП и в частност т. 3 - участник който е представил оферта, която не отговаря на изискванията по чл. 54 от ЗОП (отм.).

В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и ако офертата му не отговаря на предварително обявените по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП от възложителя условия по Обявлението, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.).

При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 27а ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 29 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 2) до изтичането на срока за подаване на офертите може да промени, допълни или да оттегли офертата си.

Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува разширително изискванията на възложителя и в частност това по т. 2413 и т. 2535 от Общата количествена сметка.

Неоснователни с оглед фактите по делото и приложимото право са доводите относно незаконосъобразен състав на комисията по чл. 34 ЗОП (отм.). Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК в тази част е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано, а подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна.

1. По жалбата на "А.-Ч. м." АД. С решението на възложителя дружеството е класирано на второ място. Решението е било обжалвано пред КЗК, която е обсъдила пунктуално обстоятелствата по жалбата и ги е приела за неоснователни, за което се е мотивирала.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон -ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК в тази част е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано, а подадената срещу решението на КЗК жалба в тази й част е неоснователна.

В същото време по жалбата на друг участник в процедурата, класирания на трето място ДЗЗД "Анхиало 2015", спрямо "А.-Ч. м." АД КЗК е установила, че в графика на "А. - Ч. м." АД не е посочено и не може да се установи до кога е крайният срок за изпълнение на СМР, нито от коя дата започват действията по подписване на Акт образец 15. Тази липса на визуализиран в линейния график на участника "А. - Ч. м." АД краен срок за изпълнение на последното СМР е прието от КЗК като основание този участник да бъдат отстранени от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). КЗК е приела, че не може да се приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, "б" от ЗОП (отм.), доколкото формалният характер на нормата указва, че допълнително представени доказателства за данни, посочени в пликове № 2 и № 3, не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, като законодателят не прави разграничение на това, дали би се променила съществено или несъществено информацията в тези пликове, а допуснатата грешка изразяваща се в разминаването на сроковете за изпълнение на СМР е в тежест на участника, тъй като е негова отговорността да следят и изпълняват коректно изискванията на възложителя.

Решението на КЗК в тази част е необосновано. Действително приложените копия на линейни графици са трудно четливи, но не са нечетливи и неясни, като е приела КЗК. При по-голяма процесуална активност КЗК би си осигурила възможност да си изясни действителното фактическо положение и едва ли би стигнала до същите правни изводи, което обстоятелство има значение за крайния изход на спора по законосъобразността на решението на КЗК.

1. По жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура":

С решението си КЗК е установила, че в техническото предложение на класираният на първо място участник ДЗЗД "Поморие 2015" има съществено разминава между посочените дни за изпълнение на съответните СМР в Работната програма и дните, посочени за завършване на същите СМР в Линейните графици " в офертата на участника ДЗЗД "Поморие 2015", от стр. 15 до стр. 24 в Техническото предложение на ДЗЗД "Поморие 2015" е представено подробно описание (Работна програма) на строително монтажните работи, както и дните предвидени за всяка една от тях, на стр. 25 е записано, че последните СМР приключват на 287-мия ден, като оставащите дни (до 365-тия ден) са предвидени за действията по подписване на Акт образец 15, съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г., а "видно от представеният към Техническото предложение Линеен график, в същият е посочено, че СМР траят до 330-тия ден, поради което е налице съществено разминаване със срока посочен в обяснителната записка (287 дни)".

Прието е, че "така установения пропуск по отношение на участника ДЗЗД "Поморие 2015" не е констатиран от оценителната комисия, след като е отворила и разгледала техническото предложение и линейния график на този участник" като "в графика на ДЗЗД "Поморие 2015" е налице съществено разминаване със срока посочен в обяснителната записка ("Работна програма") за изпълнение на последното СМР", а "констатираното разминаване в сроковете обективирани в обяснителната записка и линейния график на ДЗЗД "Поморие 2015" е основание този участник да бъде отстранен от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.).

Решението на КЗК в тази част е необосновано, тъй като са налице пороци при установяване на фактите и при извличане на правните последици и поради това е и неправилно - отменително основание по чл. 221, ал. 2, пр. III във вр. чл. 209, т. 3, пр. III АПК.

В приложената административната преписка се съдържа папка № 1.2 с техническото предложение на ДЗЗД "Поморие 2015". В същата на листи с номерация от КЗК 0013 и 0014 се намират "Линеен календарен график" страница 1 (от 2) и съответно страница 2 (от 2). На страница 1 ред 26 "Сметка 2.3 Пътни работи" и посочена продължителност 323 дни с начало 8-ия ден и край 330-ия ден, като там на ред 37, позиция 2309 "Доставка и полагане на хоризонтална маркировка ..." е посочена продължителност 58 дни с начало 273-ия ден и край 330-ия ден. Графичната и цифрова част от линейния график е пресъздадена в Раздел II "Подробно описание на предложението за реализирането на всички работи и дейности по ОКС", с подточка II. 1. "Предложение за последователността на изпълнение на всички работи и дейности по ОКС" - Описание на графика, на стр. 14 от офертата ( с номерация от КЗК 0016 ) е посочено "Сметка 2.3 ПЪТНИ РАБОТИ. Даденият вид СМР се изпълнява за 323 дни. Стартира на 8 ден завършва на 330 ден, а по -нататък на стр. 15 от офертата е посочено "Доставка и полагане на хоризонтална маркировка ..." . Даденият вид СМР се изпълнява за 58 дни. Стартира на 273 ден завършва на 330 ден. На л. 22 от офертата са посочени дейностите от 331 ден до 365-ия ден, който е и крайния срок за изпълнение, посочен от възложителя.

Така установеното налага няколко извода. На първо място установените от КЗК факти категорично не съответстват на действителното фактическо положение, като е налице очевидно разминаване в цитираните от КЗК страници от техническото предложение, което може и да се дължи на техническа грешка, но пропуска при прегледа, а с това и необсъждане на всички страници от линейния график и от обяснителна записка към него е довело до незаконосъобразни изводи. От друга страна се установи, че линейният график и описанието към него изцяло си кореспондират като текстова, цифрова и графична част, което пък от своя страна изцяло кореспондира на установеното от комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) съответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя.

Ето защо КЗК е постановила необосновано и неправилно по смисъла на чл. 209, т. З от АПК решение от гледна точка на посочените пороци при установяване на фактите и извличането на правните им последици, както и на приложимото право, което ангажира като последица отмяната му, а поради неоснователността на жалбата на ДЗЗД "Анхиало 2015" относно визираното и незаконосъобразно новооткрито от КЗК единствено основание за отстраняване на ДЗЗД "Поморие 2015" от процедурата, спора следва да бъде решен по същество, с отхвърлянето й.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател Агенция "Пътна инфраструктура" за присъждане на направените по делото разноски основателна. На основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК ответниците по касация - Комисия за защита на конкуренцията и ДЗЗД "Анхиало 2015" - със съдружници "И." ЕООД, "АБ И. НН" ЕООД и "П. Б." ЕООД на основание чл. 78, ал. 2 ГПК по аргумент за противното основание, съразмерно за всеки следва да заплатят на касатора - възложител на обществената поръчка, направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в общ размер 200 лв., който размер е определен в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ.

В останалите обжалвани части не са налице основания по чл. 216, ал. 6 вр. с чл. 209, т. 3 АПК налагащи отмяна на решението на КЗК и следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, и на основание чл. 122е от ЗОП (ОТМ.) във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 215, т. 1 във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП Върховният административен съд - Четвърто отделение,