Решение № 1919 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15491/2012 г.

Решение № 1919 от 11.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15491/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна, подадена чрез пълномощник адв. Желимир Ялнъзов, против решение № 1421 от 04.12.2012 г. по преписка № КЗК - 1119/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 48/19.10.2012 г. на прокуриста на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска апаратура за клоновете на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на производствените правила. Твърди, че неправилно КЗК се е позовала на чл. 8, ал. 2 от ЗОП относно наличие на представителна власт за прокуриста на дружество за провеждане на процедура по ЗОП, поради което решението на възложителя е нищожно. Смята за неправилни изводите на КЗК относно допуснатото нарушение от комисията на възложителя по чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП. Излага, че е неправилен извода на КЗК, че изискването на сертификат СЕ за апарат "Клетка на Роше" не съставлява съществено нарушение, след като подобен сертификат не е изискван от възложителя. Твърди, че необосновано КЗК е приела, че решението на възложителя е мотивирано с посочване на мотивите от протоколите на комисията за провеждане на процедурата, като излага, че те не представляват индивидуален административен акт и не могат да обосноват мотивираност на решението. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД, гр. София, чрез пълномощник юрисконсулт Маргарита Бимбалова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена и бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Алнед Медикал" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Величка Папазова, с писмена защита и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените разноски за съдебната инстанция. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК приема, че решението за откриване на процедурата не е нищожно като подписано от некомпетентен орган, след като е подписано от прокуриста на фирмата възложител и по делото е приложено пълномощно подписано от председателя на съвета на директорите за упълномощаване на прокуриста да организира, ръководи и контролира дейността на дружеството да управлява и стопанисва имуществото. Излага, че съгласно чл. 22 от ТЗ, прокуриста има право да извършва всички действия и сделки свързани с упражняване дейността на дружеството за да може при да изпълнява дейностите, за които е създадено трябва да разполага с необходимата апаратура, поради което е и проведена и ОП. Излага, че жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това че офертата не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, като за част от тези несъответствия помощната комисия се позовава на интернет страницата на фирмата производител, а за други несъответствия обаче се правят изводи по посоченото в офертата и документацията на възложителя, поради това, че всяко несъответствие е основание за отстраняване. Смята, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1421 от 04.12.2012 г. по преписка № КЗК - 1119/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Елпак Лизинг" ЕООД срещу Решение № 48/19.10.2012 г. на прокуриста на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска апаратура за клоновете на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 3/20.06.2012 г. на прокуриста на "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД е открита процедура по реда на ЗОП ("открита процедура") за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. С обявлението Раздел II. 2.1 Общо количество или обем е определена медицинската апаратура по вид за отделните клонове на дружеството, а с документацията са дадени указания към участниците за реда и условията за участие в процедурата. В документацията с техническа спецификация са определени изчерпателно конкретни изискванията за всеки апарат. За участие в процедура оферти са подали жалбоподателят "Елпак Лизинг" ЕООД и "Алнед Медикал" ЕООД. Със заповед № 37/07.08.2012 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в три протокола. По протокол от 09.10.2012 г. комисията е констатирала, че участниците отговарят на изискванията на възложителя за подбор, поради което ги е допуснала до следващия етап от процедурата по разглеждане на техническите предложения. При разглеждане на техническото предложение на жалбоподателя комисията за провеждане на процедурата е констатирала, че участникът е предложил да извърши доставка на всички изискуеми от възложителя апарати, посочени в техническата спецификация и в съответствие с пълното описание по техническата спецификация от документацията. Комисията, след като се запознала с техническите спецификации на предлаганата от участника апаратура, констатирала, че същото отговаря на изискванията на възложителя, като на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП, извършила проверка на посочените в техническото предложение технически параметри с продуктовите каталози на фирмите производители, от които участникът ще извърши доставката и констатирала, че по отношение на конкретни апарати е налице несъответствие между предложените апарати и изискуемите по техническата спецификация характеристики. По отделните видове апарати комисията е отразила несъответствията в протокола, които подробно са установени във фактическата обстановка на обжалваното решение от КЗК. Установено е, че предлаганата от участника апаратура за интерферентни токове и вакуум и посочения от участника производител за клонове Боровец и Павел Баня, апарат за магнитотерапия с два индуктора и за апарат за магнитотерапия с два индуктора и соленоид за клон Боровец, апарат за магнитотерапия с два индуктора и соленоид за Вършец и клетка на Роше с принадлежности за клон Боровец, не отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Въз основа на констатациите комисията е предложила на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, да бъде отстранен жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата, поради това, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. С Решение № 48/19.10.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и протоколи № 1, 2, 3 на комисията, е обявено класирането на участниците в процедурата, като е определен за изпълнител "Алнед Медикал" ЕООД, а жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви изложени в протокол № 2 от 09.10.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняването от участие в процедурата на жалбоподателя. Установено е и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя, отразени в протокол № 2 от 09.10.2012 г. относно изискванията по техническата спецификация за отделни апарати обект на поръчката. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК по приложение на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Установено е и не се спори от страните, че решението за откриване на процедурата и обжалваното пред КЗК решение за класиране на участниците и обявяване на изпълнител са подписани от прокуриста на дружеството - възложител по смисъла на чл. 7, т. 3, във връзка с § 1, т. 21, б. "а" от ДР на ЗОП. В съответствие с чл. 8, ал. 2 от ЗОП възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а съгласно ал. 3, когато възложителят е юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява. Обективно КЗК е установила, че "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД се представлява от председателя на Съвета на директорите Наталия Нинова и прокуриста Христо Рангелов, заедно и поотделно, поради и което е приела, че прокуристът на дружеството разполага с правомощията по чл. 8, ал. 2 ЗОП и решението за класиране и определяне на изпълнител издадено от него, не е нищожно. В съответствие с чл. 22, ал. 1 от Търговския закон прокуристът има право да извършва всички действия и сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, да представлява търговеца, да упълномощава други лица за извършване на определени действия. В случая са изпълнени изискванията на чл. 21, ал. 1 от ТЗ и представителството на дружеството е вписано в търговския регистър, поради и което упълномощаването има действие спрямо третите лица в съответствие с чл. 24 от ТЗ. Наличието на представителна власт за прокуриста на дружеството - възложител по пълномощие за управление и ръководство на дружеството, обуславя законосъобразността на извода за наличие на компетентност, същият да извършва действия по откриване и провеждане на процедура по ЗОП и издаване на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, за което не е необходимо изрично упълномощаване. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че нарушението на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП не е съществено и не обуславя отмяна на решението. Повод за констатираното нарушение е установеното от КЗК, че помощният орган на възложителя е използвал информация, съдържаща се в интернет пространството за предложени отделни апарати. Действително събирането на информация от помощния орган извън предвидения за това ред по чл. 68, ал. 11 от ЗОП съставлява нарушение, което в зависимост от степента би повлияло на законосъобразността на крайния акт. Обосновано и законосъобразно КЗК след като е установила допуснатото нарушение, е приела, че поради констатирани други несъответствия с изискванията на възложителя по отношение и на други апарати, за които в жалбата не се съдържат конкретни оплаквания, това нарушение не влияе на законосъобразността на акта за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата, поради несъответствие на предложението му по отношение на други апарати - обект на поръчката с изискванията на възложителя по техническата спецификация и за които не е използвана информация от интернет пространството. Неоснователно е възражението и по отношение констатираното нарушение от КЗК относно изискването за Сертификат СЕ за апарат "Клетка на Роше". Обективно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала нарушение, след като в изискванията на възложителя не е въведено изискване за представяне на подобен сертификат. Законосъобразен е извода на КЗК, че това нарушение не е съществено, доколкото не влияе на съдържанието на крайния акт. Следва да се има предвид, че това нарушение в случая не обуславя самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид наличие на други несъответствия в офертата му, които на отделно основание са обусловили неговото отстраняване от участие. В тази връзка констатираното нарушение по отношение на изискването за Сертификат СЕ, не може да обуслови отмяна на оспорения административен акт на възложителя, поради наличие на нередовно представена оферта от участника по отношение на други апарати за доставка отразени в протокола на комисията за провеждане на процедурата и установени във фактическата част на обжалваното решение на КЗК. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК относно изводите за мотивираност на административния акт. Обосновано КЗК е приела, че като фактическо основание за издаване на административния акт са посочени протоколите от работата на комисията, в които се съдържат подробни мотиви относно несъответствието на конкретни продукти от офертата на жалбоподателя с изисквания на възложителя. Разпоредбите на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 2 от ЗОП изискват решението на възложителя да е мотивирано. Административният акт на възложителя е законосъобразен, след като е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията за провеждане на процедурата и в самия акт са посочени протоколите на комисията, макар и да не са изрично посочени мотиви в самия акт. В случая решението по чл. 73, ал. 2 от ЗОП е мотивирано с обстоятелствата изложени в протокол № 2 от 09.10.2012 г. на комисията за провеждане на процедурата относно несъответствие на част от предложените за доставка медицински апарати с изискванията на възложителя. Правилно КЗК се е позовала на трайната и непротиворечива практика на ВАС относно мотивирането на административния акт, както и на ТР на ОСГК на ВС № 16 от 31.03.1975 г., като в тази връзка следва да се допълни и ТР № 4 от 22.04.2004 г. на ОСК на ВАС. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от представителя на ответника "Профилактика, рехабилитация и отдих" ЕАД в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, след като е бил представляван от юрисконсулт има право на разноски, като бъде осъден жалбоподателя да му заплати сумата 150, 00 лева, юрисконсултско възнаграждение. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованата страна "Алнед Медикал" ЕООД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 700 лева по договор за правна защита и съдействие № 3 от 16.01.2013 г., които жалбоподателят следва да бъде осъден да му заплати. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,