Решение № 13099 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8754/2018 г.

Решение № 13099 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8754/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Фортис Визио" ЕООД /предходно наименование "Фортис Фасилити" ЕООД/, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Рашид, подадена против решение № 636 от 14.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-354/361/2018 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Данева и в писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК не е изпълнила задължението си да ревизира работата на комисията за разглеждане и оценка на постъпили оферти по отношение преценката за съответствие на офертата на жалбоподателя с поставените от възложителя критерии за подбор. Заявява, че КЗК не е съобразила, че дружеството своевременно е представило допълнителни документи, които необосновано, немотивирано и в разрез с видната от тях информация не са били приети като редовни такива, в резултат на което участникът "Фортис Визио" ЕООД е декласиран. Оспорва изводите на Комисията за недопустимост на възражението против документацията за участие и във връзка с твърдението за неактуалност на тази документация. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК по отношение на "Фортис Визио" ЕООД, както и на незаконосъобразния акт на възложителя и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Прави искане за присъждане на разноските в двете инстанции, представляващи внесените държавни такси. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията, Изпълнителният директор на ИЗПЪЛНИТЕЛНА АГЕНЦИЯ ПО ОКОЛНА СРЕДА, Обединение ДЗЗД "Хидро-М 2017" с участници в ДЗЗД: "БУЛ ПРО КОНСУЛТИНГ" ЕООД и "П- ЮНАЙТЕД" ЕООД, не изразяват становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "СИ ЕКО КОНСУЛТ" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София също не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото от жалбоподателя са представени доказателства за завършено висше образование с квалификационна степен "магистър" по специалността "Биология" в "СУ Св. Климент Охридски", като липсват доказателства тази специалност да покрива изискването за еквивалентност на примерно изброените от възложителя специалности, съобразно разяснение изх. № 2356/21.08.2017 г., в което се сочи, че приравнени са специалностите, чието успешно завършване води до придобиване на образователно квалификационна степен "магистър" и чиято учебна програма покрива най-малко 80 % от учебната програма на една от специалностите, изброени в документацията за участие. Според участващия по делото прокурор в случая липсват доказателства за изучаваните учебни дисциплини и хорариум за специалността "Биология", от които да се направи извод за необходимото им покритие с тези от специалността "Екология", съобразно заложеното от възложителя изискване. Относно доводите, изложени срещу решението за откриване на процедурата по обществената поръчка, прокурорът счита, че също са неоснователни, като КЗК е дала обоснован отговор и на възражението, че документацията за участие в процедурата не е актуална. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Фортис Визио" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 636 от 14.06.2018 г. КЗК е постановила следното: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-718/2.04.2018 г., подадена от "Фортис Визио" ЕООД, срещу решение № 7 от 23.03.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на програмите за хидроморфологичен мониторинг на повърхностни води за 2017 г.", открита с решение № 18/9.08.2017 г. на възложителя; 2. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно решение № 7 от 23.03.2018 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на програмите за хидроморфологичен мониторинг на повърхностни води за 2017 г.", открита с решение № 18/9.08.2017 г. на възложителя, по жалба с вх. № ВХР-719/2.04.2018 г., подадена от Обединение ДЗЗД "Хидро-М 2017"; 3. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап приемане на работата на назначената комисия от възложителя в съответствие с изложените мотиви; 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Фортис Визио" ЕООД за възлагане на направените от същия разноски по настоящото производство; 5. ВЪЗЛАГА на Изпълнителна агенция по околна среда да заплати направените от Обединение ДЗЗД "Хидро-М 2017", в производството пред КЗК разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева, представляващи платена държавна такса. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК и е приела, че жалбата на Обединение ДЗЗД "Хидро-М 2017" е основателна, с оглед на което е отменила процесното решение на възложителя /в която част актът на КЗК е влязъл в сила/, но жалбата на "Фортис Визио" ЕООД е счетена за неоснователна. Органът по преразглеждането е обсъдил възраженията на "Фортис Визио" ЕООД, които са развити в първоинстанционната жалба и е преценил, че възложителят и назначеният от него помощен орган за провеждане на възлагателната процедура не са осъществили сочените от този жалбоподател нарушения, от което е изведено заключение, че участникът "Фортис Фасилити" ЕООД /с ново наименование "Фортис Визио" ЕООД/ законосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура по възлагане на обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно в обжалваната му част, с която е оставена без уважение жалбата на "Фортис Визио" ЕООД. По отношение възражението на касационния жалбоподател против изводите на КЗК за недопустимост на оспорването на изисквания, заложени в обявената документация за участие, решаващият съдебен състав намира, че е без правно основание. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство оспорващото дружество развива тезата, че възложителят незаконосъобразно е предвидил изискване за представяне на доказателства за съответствие с критериите за подбор в документацията по обществената поръчка, одобрена с решението за откриване на процедурата - част В) Техническите и професионални възможности на участника: "Документи: На основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП назначената от възложителя комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП може да изиска от участниците да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. " Органът по преразглеждането точно е преценил, че така формулираното оплакване не следва да се обсъжда в това производство, тъй като оспореното изискване е част от документацията за участие, с оглед на което е относимо към решение № 18 от 9.08.2017 г. на възложителя, с което е открита процедурата и с което са одобрени обявлението и документацията за участие, което не е обжалвано в законния 10-дневен преклузивен срок, съобразно императивното изискване на чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Ето защо решението на възложителя за откриване на процесната възлагателна процедура е влязло в законна сила, с оглед на което изискванията, съдържащи се в обявената документация за участие са задължителни за всички участници в процедурата. Във връзка с оплакването на касационния жалбоподател, че документацията за участие в процедурата вече е не била актуална, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Според касатора целта на процесната обществена поръчка е избор на изпълнител за изпълнение на програмите за хидроморфологичен мониторинг на повърхностни води за 2017 г. Съдът счита, че от една страна възражението отново е относимо към решението за откриване на възлагателната процедура. От друга страна - КЗК правилно е възприела становището на възложителя, в което е заявено, че процесната обществена поръчка представлява част от програми и мрежи за мониторинг на повърхностни води, заложени в Плановете за управление на речни басейни програми за мониторинг на повърхностни води, чието изпълнение е в периода 2016-2021 г. и са утвърдени със Заповед № РД-229/5.04.2017 г. на Министъра на околната среда и водите. Касационният жалбоподател не е опровергал този извод, поради което съдът приема, че изпълнението на дейностите, изискванията към която са описани в документацията - Раздел IV, Технически изисквания. Специфични технически изисквания и допълнителна информация, могат да бъдат изпълнени и през 2018 г., която попада в програмния период 2016-2021 г. Относно развитото в касационната жалба възражение срещу изводите на КЗК, касаещи отстраняването от участие на "Фортис Фасилити" ЕООД /с ново наименование "Фортис Визио" ЕООД/, съдът намира, че е основателно. Това е така, защото е безспорно установено, че в т. 1. 2. от Протокол № 2 е записано, че "Съгласно т. 4 "Критерии за подбор", т. В "Техническите и професионални възможности на участника", подточка В. 1. от Документацията участникът трябва да предложи Ключов експерт № 1: Ръководител на екипа, който да притежава висше образование, степен "Магистър", от специалности ВиК или ХТС или ХМС, Хидрология, Екология или еквивалентна. В разяснение с изх. № 2356/21.08.2017 г. възложителят е посочил, че за придобита еквивалентна специалност ще се приема придобита специалност, приравнена към посочените в документацията за участие, като приравнени са тези специалности, чието успешно завършване води до придобиване на образователно-квалификационна степен "магистър", и чиято учебна програма покрива най-малко 80% от учебната програма (в т. ч. учебни дисциплини и хорариум) на една от специалностите, изброени в документацията за участие. Назначената от възложителя комисия е установила, че посочената информация и представени документи за Ключов експерт № 1: Ръководител на екипа не доказват, обстоятелството, че притежаваната от него специалност "Биология" е еквивалентна на посочените от възложителя специалности за съответния експерт, поради което помощният орган на възложителя е указал на участника "Фортис Визио" ЕООД да представи допълнителни доказателства, от които по безспорен начин да може да се установи съответствието му с минималните изисквания на възложителя, посочени по-горе. В протокол № 3 е отразено, че в законоустановения петдневен срок в деловодството на ИАОС са подадени допълнителни документи от "Фортис Визио" ЕООД ("Фортис Фасилити" ЕООД) с вх. № 01 А/06.11.2017 г. От съдържанието на протокол № 3 и от доклада на назначената от възложителя комисия е видно, че същата е констатирала, че от горепосочения участник са приложени следните допълнителни доказателства: заверено копие на трудова книжка Серия В, № 106651, заверено копие на диплома № 15513 от 09 март 2010 г. и референция от "Фортис Фасилити" ЕООД с дата 15.10.2017 г., но е счетено, че от същите не може да се направи извод, че ключов експерт № 1: ръководител на екипа притежава изискуемите 7 години професионален опит като магистър от специалностите ВИК, ХТС или ХМС, Хидрология, Екология или еквивалентна, съгласно т. 4 "Критерии за подбор", т. В "Техническите и професионалните възможности на участника", подточка В. 1. от документацията. С оглед на това помощният орган на възложителя е приел, че въпреки предоставената допълнителна възможност за представяне на доказателства, участникът не е доказал професионалните възможности на Ключов експерт 1 - ръководител на проект, съгласно т. 4 "Критерии за подбор", т. В "Техническите и професионалните възможности на участника", подточка В. 1. от Документацията, поради което следва да бъде отстранен от участие в процедурата. При тази точно установена фактическа обстановка, КЗК е извела неправилни и необосновани правни изводи. В мотивите на обжалваното решение органът по преразглеждането изцяло и безкритично е възпроизвел становището на назначената от възложителя комисия, като е счел, че "от представените допълнителни документи безспорно се установява, че предложения от "Фортис Визио" ЕООД ключов експерт има придобита образователно-квалификационна степен "магистър" по специалността "Биология", която не е сред тези изрично изискани от възложителя и не е доказана еквивалентността на същата с конкретно указаните специалности в документацията за участие по отношение на експерт № 1, то КЗК намира, че комисията обосновано, вземайки предвид и Разяснение с изх. № 2356/21.08.2017 г. на възложителя, е приела, че участникът не е доказал професионалните възможности на ключов експерт № 1-ръководител на екипа, поради законосъобразно е предложила "Фортис Визио" ЕООД за отстраняване от участие в процедурата". Съдът не споделя това становище и го намира за неправилно, защото, както назначената от възложителя комисия, така и КЗК изобщо не са разбрали, че допълнително представените от "Фортис Визио" ЕООД с вх. № 01 А/06.11.2017 г. три броя документи се отнасят до нов предложен от участника ключов експерт 1 - ръководител на проект, а не за посочения от него експерт в първия представен ЕЕДОП. От данните по преписката е видно, че първоначално вписаният в ЕЕДОП на "Фортис Визио" ЕООД ключов експерт 1 - Ръководител на проект е лицето Т. Стефанов, за когото е представена диплома, издадена от СУ "Климент Охридски", в която е вписано, че лицето е магистър "Биолог" и за когото няма доказателства, че специалността "Биология" е еквивалентна на посочените от възложителя специалности - ВиК или ХТС или ХМС, Хидрология, Екология, според разяснението на възложителя от 21.08.2017 г. В изпълнение на даденото указание от страна "Фортис Визио" ЕООД са представени три броя документи, които се отнасят за нов, посочен от участника ключов експерт 1 - ръководител на проект, а именно за лицето М. Карапавлова, за която се отнасят посочените в протокол № 3 и в доклада на помощния орган три нови документа - заверено копие на трудова книжка Серия В, № 106651, заверено копие на диплома № 15513 от 09 март 2010 г. и референция от "Фортис Фасилити" ЕООД с дата 15.10.2017 г. Цитираната диплома регистрационен № 15513 от 09 март 2010 г. е издадена от Лесотехническия университет и от нея се установява по безспорен начин, че е издадена на М. Карапавлова за образователно- квалификационна степен МАГИСТЪР, специалност Екология и опазване на околна среда - възстановяване на околната среда и екологичен мониторинг, с изрично вписана в дипломата професионална квалификация МАГИСТЪР ЕКОЛОГ. Следователно гореописаната диплома ясно и недвусмислено доказва изпълнение на изискването на възложителя към професионалните възможности на предложения ключов експерт 1 - ръководител на проект относно лицето М. Карапавлова, която изцяло съответства на условието да притежава висше образование, степен "Магистър", от специалности ВиК или ХТС или ХМС, Хидрология, Екология или еквивалентна. Именно горепосочената диплома № 15513 от 09 март 2010 г. е вписана в попълнения нов ЕЕДОП, като за лицето е отразено, че има общ професионален стаж 7 години и 5 месеца, за доказване на което обстоятелство са представените допълнително копие на трудова книжка Серия В, № 106651 и референция от "Фортис Фасилити" ЕООД с дата 15.10.2017 г., по отношение на които два документа назначената от възложителя комисия не е отразила възражение или несъгласие. Следователно предложеният от дружеството - жалбоподотел ключов експерт 1 - ръководител на проект М. Карапавлова отговаря на изискването на възложителя да притежава висше образование, степен "Магистър" за една от изрично зададените от възложителя специалности, а именно - Екология, с оглед на което не е било необходимо за това лице да се представят и обсъждат други доказателства за доказване на еквивалентност на специалността. Това означава, че участникът "Фортис Фасилити" ЕООД е представил изискуемите документи, с което е отговарял на критериите за подбор и същият е бил незаконосъобразно отстранен от участие. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е произнесла неправилно решение, което следва да се отмени в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Фортис Визио" ЕООД /с предходно наименование "Фортис Фасилити" ЕООД/. Органът по преразглеждането е постановил диспозитив за отмяна на оспорения акт на възложителя само по жалбата на Обединение ДЗЗД "Хидро-М 2017", което обстоятелство налага отмяна на решение № 7 от 23.03.2018 г. на възложителя и по жалбата, която е подадена от "Фортис Визио" ЕООД. Съдът констатира, че в диспозитива на обжалваното решение е разпоредено връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап приемане на работата на назначената комисия. Настоящият съдебен състав счита обаче, че преписката следва да бъде върната на възложителя със задължително указание за продължаване на процедурата на по-ранен етап, а именно: от етапа за извършване на нова преценка на съответствието с критериите за подбор относно представените документи от страна на "Фортис Визио" ЕООД, досежно които решаващият съдебен състав изложи по-горе подробни мотиви във връзка с установеното пълно съответствие с изискванията на възложителя. Обжалваното решение следва да се отмени и в частта, с която е оставено без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените в производството пред КЗК разноски. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 ЗОП ответникът - възложител на процесната обществена поръчка следва да заплати на касационния жалбоподател претендираните от него и реално направени разноски, възлизащи общо на 1275 лв., представляващи внесена държавна такса в производството пред КЗК в размер на 850 лв. и внесена държавна такса за касационното производство в размер на 425 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,