Решение № 14927 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3407/2012 г.

Решение № 14927 от 27.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3407/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Велико Търново при ЦУ на НАП, срещу решение № 49/9.02.2012 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по адм. д. № 703/2011 г., в частта му, в която е отменен като незаконосъобразен отказ на орган по приходите при ТД на НАП-Велико Търново, офис Видин, обективиран в протокол № 1105205/7.04.2011 г., потвърден с решение № 306/24.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, на общинските съветници от община Грамада за процесните три периода е начислено и изплатено следващото им се възнаграждение. Съгласно чл. 7, ал. 1 от КСО, 158 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 1, б. "в" от ЗЗО, основанието за внасянето на осигурителните вноски е начисляването и изплащането на месечно възнаграждение на осигурените лица, обективирано в подадени декларации образец 6. Претендира се отмяна на решението, в т. ч. в частта му за разноските и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Община Грамада оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Станкулова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил Протокол 1105205/7.04.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Велико Търново, офис Видин, потвърден с решение № 306/24.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, в който е обективиран отказ да се възстанови на Община Грамада сумата от 3092.32 лв., включваща вноски за ДОО, вноски за ДЗПО, вноски за ЗО, вноски за фонд ТЗПБ и данък по ЗДДФЛ за м. октомври 2009 г., м. януари и м. април 2010 г. За да отмени РА, Великотърновският административен съд е приел следното: Със задължителни предписания изх. № К-1371/2.09.2010 г., дадени от финансови ревизори при РУСО Видин, на Община Грамада е предписано, че следва да коригира некоректна информация в регистъра на осигурените лица по отношение на 10 общински съветници и членове на общинския съвет, като заличи записите за м. октомври 2009 г., м. януари и м. април 2010 г., тъй като тези месеци не се зачитат за осигурителен стаж и доход съгласно КСО. От страна на жалбоподателя са подадени коректни заличаващи декларации. При извършената проверка от органите на РУСО е установено, че не са провеждани заседания на общинския съвет през посочените месеци. Този факт се потвърждава и от изпратените писма от общинския съвет до кмета на общината. Няма данни за посочените периоди от време общинските съветници да са осъществявали и друга дейност в качеството си на такива. Поради това в задължителните предписания е указано, че след като няма упражнявана трудова дейност от общинските съветници, те не подлежат на осигуряване и тези месеци не се зачитат за осигурителен стаж. След коректното заличаване на подадените декларации за тези месеци е отпаднало задължението на осигурителя община Грамада за осигурителни вноски и данък по чл. 42 от ЗДДФЛ и внесените суми подлежат на възстановяване. С оглед издадения РА и съобразно разпоредбите на чл. 118, ал. 1, т. 3 и чл. 129, ал. 3 от ДОПК, според които АПВ може да се издаде в случай, че не е възложена ревизия, отказът за възстановяване на осигурителните вноски за м. октомври 2009 г. /без данък по чл. 42 от ЗДДФЛ, който не е бил в обхвата на ревизията/, е законосъобразен. Частта на решението, в която е отхвърлена жалбата, не се обжалва с касационна жалба и е влязло в сила. Не се установяват, а и не се твърдят от касатора конкретни допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение обаче решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА в приложимата й редакция /ДВ, бр. 14/09 г./, за изпълнение на задълженията си общинският съветник получава възнаграждение, чийто размер се определя с решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците. С решение № 125 по протокол № 20 от 30.03.09 г. е променен правилника за организацията и дейността на общинския съвет Грамада. Съгласно чл. 20, ал. 1 от него за изпълнение на задълженията си общинският съветник получава възнаграждение за един месец в размер на 55 на сто от средната брутна работна заплата на общинската администрация. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА, изменена ДВ, бр. 14/09 г. се различава от действащата до изменението, според която общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и неговите комисии. При действащата разпоредба на чл. 34, ал. 1 от ЗМСМА на общинските съветници е определено месечно възнаграждение, което не е обвързано от участието в заседанията на общинския съвет и неговите комисии и от констатациите на ревизиращите органи на РУСО е видно, че същото е начислено и изплатено. При това положение би следвало да се зачете пълен месец за осигурителен стаж, а не само дните на провеждане на заседанията. В този смисъл решение № 11095 от 29.09.2009 г. по адм. д. № 7030/2009 г. на VI отд. на ВАС и др., а и писмо до община Грамада - изх. № 07-01-281/18.01.11 г. от директора на Главна Дирекция "Осигуряване и краткосрочни плащания" - НОИ в отговор на запитване от общината. В него също е посочено, че след като общинските съветници получават месечно възнаграждение за цялостната си дейност, те подлежат на задължително осигуряване за целия месец, а не само за дните на заседанията на общинския съвет. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО общинските съветници подлежат на осигуряване, като лица, упражняващи трудова дейност и получаващи доходи на изборни длъжности. Основателен е доводът на касатора, че дължимостта на осигурителните вноски и данъка по чл. 42 от ЗДДФЛ е обвързана с начисляването и изплащането на възнаграждението. Съгласно чл. 7, ал. 1 от КСО осигурителните вноски за ДОО, които са за сметка на осигурителите, се внасят едновременно с изплащането на дължимото възнаграждение. Съгласно чл. 158 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 1, б. "в" от ЗЗО едновременно с тях се внасят и осигурителните вноски за ДЗПО и осигурителните вноски за здравно осигуряване. Съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗДДФЛ месечната данъчна основа се определя на базата на облагаемия доход по чл. 24, начислен за съответния месец. От констативния протокол за извършена проверка, изготвен от финансовите ревизори при РУСО е видно, че е констатирано изплащането на възнаграждението на общинските съветници така както е определено с решението на Общинския съвет и са внесени осигурителните вноски. С оглед на изложеното, според настоящия съдебен състав на ВАС, първо отд., следва да се приеме, че е законосъобразен отказът за възстановяване на осигурителните вноски и данъка по чл. 42 от ЗДДФЛ за процесните периоди от време. Решението на АС-Велико Търново като постановено при неправилно приложение на материалния закон и на основание чл. 221, ал. 2, предл. последно вр. чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на община Грамада срещу отказа за възстановяване на претендираните суми. При този изход на делото основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция. В касационното производство касаторът не е бил представляван от юрисконсулт. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение