Решение № 1534 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7603/2010 г.

Решение № 1534 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7603/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Елена С. В. 97" ЕООД моли да бъде отменено решение № 8/12.04.2010 г. по адм. д. № 29/2010 г. на Русенския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 2/37/24.08.2009 г. на митнически орган при Митница Свищов, потвърден с решение № У-4415/0250/02.10.2009 г. на директора на РМД-Русе като неправилно. Поддържа, че решението е недопустимо и са допуснати всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения излага в жалбата и в писмена защита. Моли делото да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав или да бъде отменен РА с начисления допълнително акциз върху котелно гориво /мазут/ като за моторно гориво, като му бъдат присъдени разноски. Ответниците по касационната жалба Началника на Митница Свищов и Директора на Агенция Митници, редовно призовани`, не изпращат представител. В дадения от съда срок не са подали възражение по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на касатора против РА № 2/37/24.08.2009 г. на митнически орган при Митница Свищов, потвърден с решение № У-4415/0250/02.10.2009 г. на директора на РМД-Русе. В мотивите си съдът е приел, че на 4.05.2007 г. на касатора е издадено разрешение да получи 250 т мазут с код КН 27101961 при акциз 7500 лв - по 30 лв/тон по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС като нерегистриран търговец под режим отложено плащане на акциз. По разрешението от Румъния е доставен 243,06т мазут на "Ес енд би индъстриалс минералс"АД-гр. Кърджали по фактура от 22.05.2007 г., като стоката е получена и заприходена на 17.05.2007 г. На 29.05.2007. касаторът е получил разрешение да получи 500т мазут със същия тарифен номер и акциз 15 000 лв - по 30 лв/тон по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС като нерегистриран търговец, под режим отложено плащане на акциз, които са доставени на същия получател в гр. Кърджали по две фактури от м. 6.2007 г., като за доставката на мазута са съставени складови разписки от 5.06.2007 г. и 14.06.2007 г. от получателя в гр. Кърджали. Акцизът по двете разрешения е внесен от касатора на 24.04.2007 г. по първото разрешение и на 23.05.2007 г. по второто разрешение. В РА е прието въз основа на експертизи на ЦМЛ, че горивото по второто разрешение е с тарифен номер 7101999, поради което е прието, че не са налице условия за облагане по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС с акциз 30 лв/тон, горивото е използвано за индустриални нужди, а не за отопление и на основание чл. 35, ал. 1 ЗАДС и чл. 32, ал. 8 ЗАДС е определен акциз по 535 лв/1000л общо 408 688,61 лв за внасяне с лихви. По чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС акцизните ставки върху енергийните продукти за отопление за тежки горива с кодове по КН 27101961 до 27101969 и 271091 и 271099 са 30 лв/тон. По чл. 4, т. 37 ЗАДС енергиен продукт за отопление е продукт, участващ в процес, свързан с отделянето на топлина, която се използва непосредствено или чрез преносна среда в основаната й функция. В процедурата по издаване на разрешенията с писмо до митническите органи от 24.04.2007 г. купувачът е уведомил последните, че стоката ще се използва за индустриални нужди - сушене на индустриални минерали /бентонити/ в инсталация от парова централа и сушилни барабани. Вещото лице от техническата експертиза е дало заключение, че горивото се е използвало в котел, който подгрява пещ, служеща за сушене на произвежданата продукция. Котелът през зимата се използва за отопление - за парно. Мазутът е използван по описания в писмото начин в процеса на сушене на бентонитови глини. Фактът е установен при насрещна проверка и от назначената счетоводна експертиза. Вещото лице е дало заключение, че горивото е изписвано при влагане в производството в периода м. 6 - 8.2007 г., когато няма нужда от отопление. Съдът е приел, че горивото е използвано за индустриални нужди, а не за отопление и за него чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС не е приложим. С аргументи от договорите и разменената кореспонденция обосновано съдът е отхвърлил възражението на касатора, че е продал на купувача гориво за отопление, което не било използвано по предназначение. Относно тарифното класиране на горивото съдът е приел, че в РА незаконосъобразно е определен друг тарифен номер на горивото по второто разрешение, предвид допуснатите нарушения при вземане на пробите от цистерните, с които е доставено горивото на Наредба № 3/18.04.2006 г. за вземане на проби и методи за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки. Не е ползван преносим пробоотборник, пробите не са били запечатани, не е взета контролна проба, нито е спазен реда за взимане на сборна проба. В протокола за вземане на пробите не е посочено от колко цистерни е взета, при доставка от 5 и 10 вагона цистерни. Посоченото в протоколите разбъркване на горивото преди взимане на пробите от вагон цистерна, без да е ползван пробоотборник по заключението на вещото лице лишава пробите от представителност, тъй като са взети в нарушение на стандарта и наредбата. Съдът е приел, че експертизата на ЦМЛ не оборва факта, че по документацията на румънския производител горивото представлява "тежко гориво", както поддържа и касатора. По чл. 32, ал. 8 ЗАДС акцизната ставка на енергийни продукти с кодове по КН от 2710 19, различни от тези по ал. 1 и 2 е 535 лв/1000л. Съдът е приел, че правилно в РА е определен акциз за довнасяне по чл. 32, ал. 8 ЗАДС за доставеното от касатора гориво. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. Правилно съдът е приел, че нарушението на чл. 58а ал. 2 ЗАДС /искането за разрешение е подадено по-малко от 30 дни преди получаване на стоките/ е неотносимо към облагането с акциз. Обосновано съдът е приел, че не е доказано неправилно тарифно класиране на доставеното гориво. Съдът не е обсъдил цялото заключение на техническата експертиза, а от него е видно, че по сертификата на производителя горивото представлява тежко гориво по смисъла на чл. 6, т. 7 от Наредба за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол в приложимата редакция от ДВ бр. 40/16.05.2006 г. Изводът на вещото лице е съобразен с декларацията за качество от румънския доставчик на л. 285 от том 2 на приложенията, по която стоката е тежко гориво, нискосернисто със сяра под 1%. Вещото лице е дало заключение, че с установеното от експертизата на ЦМЛ 0,78% сяра в горивото, то не може да се използва като моторно дизелово гориво или като енергийни продукти, предназначени за добавяне или разреждане на гориво. Вещото лице е дало заключение, че горивото правилно е класирано в код 27101961 по Комбинираната номенклатура като тежко гориво със съдържание на сяра, непревишаващо 1%, предназначено за други цели, както е декларирано от румънския доставчик. На стр. 48 от делото вещото лице е дало заключение, че по данните в делото и в митническите експертизи процесните продукти нямат данни за моторни горива за двигатели с вътрешно горене, както и за добавки или разредители на моторни горива, и приложението, и влагането им в горивата е недопустимо. Вещото лице е дало заключение също, че не е допустимо тежко масло със съдържание на сяра от 0,78% да се използва като моторно гориво за двигатели с вътрешно горене или като добавки или разредители на моторни горива. В чл. 32, ал. 1, т. 1 - 7 ЗАДС в приложимата редакцията от ДВ бр. 106/2006 г. са определени акцизните ставки за моторните горива като в т. 1 - 7 като моторни горива са определени оловосъдържащ бензин, безоловен бензин, газьол, керосин, втечнен нефтен газ, природен газ и биодизел. В чл. 32, ал. 8 ЗАДС са определени акцизни ставки върху енергийни продукти с кодове по КН от 2710 19, различни от тези по ал. 1 и 2 в размер 535 лв/за 1000литра. В чл. 32, ал. 1 и 2 ЗАДС са определени акцизни ставки на моторни горива. В ал. 8 от чл. 32 ЗАДС е употребено по-широкото понятие "енергийни продукти" от понятието "моторни горива" и предвид мястото на правната норма следва да се приеме, че урежда останали случаи на енергийни продукти, ползвани като моторни горива, а не всички енергийни продукти с код 2710 19, включително тежките масла, които по своя състав и характеристики не представляват моторни горива, а по чл. 6, т. 7 и § 1, т. 7 от Наредба за изискванията за качество на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол в приложимата редакция от ДВ бр. 40/16.05.2006 г. са предназначени за използване като гориво и са описани след котелното гориво по чл. 6, т. 6 от наредба, което е предназначено за изгаряне в стационарни горивни инсталации, съгласно § 1, т. 6 от същата наредба. В чл. 33, ал. 1 ЗАДС в приложимата редакция от ДВ бр. 105/2006 г. са описани акцизните ставки на енергийните продукти за отопление: газьол с кодове 2710 19 41 - 49, тежки горива с посочените по-горе кодове, керосин, втечнен нефтен газ, природен газ, биодизел, въглища и кокс с посочени конкретни кодове. Кодовете по Комбинираната номенклатура на газьол, керосин, втечнен нефтен газ, природен газ и биодизел, посочени в чл. 32, ал. 1 и 33, ал. 1 ЗАДС са идентични. Същественото различие между двата текста е предназначението и употребата на енергийния продукт - по чл. 32, ал. 1 и 2 ЗАДС като моторно гориво за задвижване /предвид т. 18 от мотивите на Директива 2003/96/ЕО на Съвета от 27 октомври 2003 г. относно преструктурирането на правната рамка на Общността за данъчно облагане на енергийните продукти и електроенергията /CALEX 32003В0096/, докато предназначението и използването на енергийните продукти, описани в чл. 33, ал. 1 ЗАДС е за отопление. По чл. 4, т. 37 ЗАДС /ДВ бр. 109/2007 г./ енергиен продукт за отопление е продукт, участващ в процес, свързан с отделянето на топлина, която се използва непосредствено или чрез преносна среда в основната й функция. Текстът е приложим и за процесните отношения, тъй като нормата е тълкувателна и има обратно действие. Така определените енергийни продукти за отопление са предназначени и се използват в стационарни уреди, пещи и инсталации, за разлика от моторните горива по чл. 32 ЗАДС, които са предназначени и се използват в двигатели с вътрешно горене, в които отделената при изгарянето енергия се преобразува в кинетична енергия. Правните норми в един чл. са свързани и взаимно се изясняват. След като чл. 32, ал. 8 ЗАДС е включен в чл. 32 уреждащ акцизните ставки на моторните горива, посочените в него енергийни продукти от кодове 2710 19 касаят само моторни горива от тези кодове. В нарушение на закона митническите органи и съдът са приели, че с чл. 32, ал. 8 ЗАДС е уредено облагането на тежки горива, ползвани за индустриални цели, които не са моторни горива и не са в обхвата на чл. 32 ЗАДС. Незаконосъобразно с РА е определен допълнителен акциз върху тежко гориво по норма за облагане на моторни горива, което е видно и от разликата в мерните единици. По чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС за тежките горива акцизът се определя за 1000кг, докато за всички горива с кодове 2710 19 по чл. 32, ал. 1, т. 3 - 4 /газьол и керосин/ и ал. 2, т. 1 и 2 ЗАДС акцизът се определя за 1000 литра. След като по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗАДС акцизът върху тежките горива се определя за 1000кг в чл. 32, ал. 8 ЗАДС не е определен акциз за тежко гориво щом е определен за 1000 литра. Следваше съдът да отмени РА в обжалваната част, с която е доначислен акциз и лихви като незаконосъобразен. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в частта за доначислен акциз 408 688,61 лв със 109 887,06 лв лихви за м. 5.2007 г. Следва да се присъдят разноски на касатора за двете инстанции в размер 11 475 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,