Решение № 12828 от 23.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8586/2018 г.

от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани. Приел е, че в процесния случай претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с единият от двата показателя, посочени в определената от жалбоподателя, в качеството му на възложител на обществена поръчка, методика за оценка. Съдът е приел, че в утвърдената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, по показател "Б" "Управление на критични точки" са предвидени три нива на оценка, като за разграничение между тях са използвани понятия като "адекватни", "формално описание", "формален или пожелателен характер", "ефективни мерки", "адекватни мерки", "адекватни дейности" "изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване". Посочил е, че макар възложителят да е дал определения за две от тези понятия, а именно "ефективен" и "адекватен", то същите от една страна били смислово идентични, а от друга оставали все така общи, неясни и неточни. Неизяснено било кое описание ще се счита за формално, и какъв ще е критерият му за отграничение от съдържателното описание, както и по какво формалният характер следва да се отличава от пожелателния, съответно от решителния. Термините били объркващи с неяснотата си и създавали несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо. В същото време липсва изискване за гаранции, което според съдебният състав, означавало, че се касае за оценяне на пълнотата на едни описателни, неангажиращи страните им изложения. Посочил е още, че с оценката на критичните точки на практика не се оценяват тези два показателя на изпълнение на проекта, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението, като на тези изключителни хипотези е придадена тежест равна на тази по показателя "предложена цена", без да придадена каквато и да е тежест на качеството на изпълнението. Наличието на неясни и неточни указания, създавало предпоставки за субективизъм от страна на комисията и водело до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по този подпоказател. Изложени са съображения, че е налице нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Това само по себе си не би представлявало нередност, освен ако има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В тази връзка съдът е посочил, че конкретното нарушение безспорно има финансово отражение. Макар да не била доказана нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следвало да се приеме, че би могла да настъпи. Възложителят бил възпрепятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта доказателство, за което било участието на един единствен кандидат. Съдът е изложил и мотиви относно размера на наложената финансова корекция. В тази връзка посочил, че предвид спецификата на установеното нарушение, а именно незаконосъобразна методика, която има действие на ограничително изискване, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. При установяване на финансовото отражение на нарушението, съдът е приел, че правилно е взет предвид възпиращият ефект на нередността, изразил се в липсата на конкуренция сред кандидатите за обществената поръчка, което означавало, че практически неприложен е останал избраният критерии по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като избраната цена и приложеното качество се единствените предложени, поради липсата на други участници. За правилен е приет и извода на УО на ОПРР, че са налице основания за налагане на финансова корекция в намален размер, който обаче не може да бъде сведен до определения мининум заради задграничен интерес, засегнат с допуснатата нередност. По отношение довода на жалбоподателя (настоящ касатор), че по отношение на наложената финансова корекция е следвало да се прилага "Методологията за определяне на финансовата корекция..... " съдът е посочил, че Наредбата за посочване на нередности приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.) в § 3 предвижда, че същата влиза в сила от деня на обнародването й, т. е. от 31.03.2017 г. и действа за всички производства по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси. Към момента на изготвяне на сигнала, по който е започнало производството, действаща е била тази наредба. Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора касационни основания. Съдът не е допуснал нарушение на материалния закон. Настоящата инстанция възприема уточнението направено от първоинстанционния съд относно наименованието на лицето, получател на средства и в настоящото решение получателят на средствата също ще се наименова "бенефициер". Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ са предвидени основанията при наличието, на които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена, изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция. Така в чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е предвидено, че финансова корекция се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/ посочва като нарушение неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Имат се предвид случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. В случая, спорен по делото е въпросът дали има нарушения на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП извършено от бенефициер, при провеждането на обществена поръчка и по конкретно, дали е допуснато нарушение свързано с утвърдената методика за оценка на предложенията по обявената обществена поръчка. Изводите на първоинстанционния съд за допуснато нарушение, свързано с единия от критериите за оценка на предложенията, са правилни и не следва да се преповтарят. В утвърдената от Община Гълъбово методика за оценка на предложенията е предвидено, че комплексната оценка на офертите на участниците ще се изчислява по формулата КО = Б + Ц, където "Б" е показател "Управление на критични точки", а "Ц" е показател предложена цена. И двата показателя носят максимален брой точки 50. Видно е от доказателствата, че възложителят е определил предварително пет рискови критични точки с висока степен на възможност на проява. В документацията за участие е посочен броя точки, с които ще бъде оценено предложение. При анализ на заложения критерий се стига до извод, че офертите ще бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в тях. Това съгласно изричната разпоредба на чл. 33 от ППЗОП е забранено и противоречи на чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. Този извод не се променя, въпреки наличието на дадените разяснения от възложителя за нуждите на подпоказателя за оценка, относно смисъла влаган в понятията "ефективен" и "адекватен". Утвърдената методика за оценка на предложенията дава възможност предложенията да бъдат оценявани субективно. Настоящата инстанция намира, че включените в методиката критерии за оценка на показателя "Управление на критични точки" не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дават възможност за оценка на начина, по които е описано как кандидатите ще се справят с един хипотетичен проблем, който може да възникне. Така кандидат, чието предложение съдържа подробно описание на справянето с критични точки, без съответно то да може да се провери (именно поради начина, по които е заложен критерия) и без наличието на гаранции, че ще възникне такава критична точка, ще получи по – висока оценка, от офертата на кандидат, чието описание е с по – малко подробности. Преценката, дали предложеното разрешение за справяне с критична точка е адекватна и ефективна, ще е субективна, тъй като не почива на предварително определени обективни критерии. Съдът не счита, че описанието на изискванията за поставяне на оценката, ще ограничи този субективен елемент, защото поначало заложените изисквания предполагат оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията. Този ефект се засилва и от равната тежест, която е дадена на двата критерия за оценка на предложенията - цената и управлението на критични точки. Заложените предварително от възложителя критични точки е възможно и да не настъпят. Описанието на справянето с тях, при евентуалното им настъпване има еднаква тежест с другия критерий. Това от своя страна се явява нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Утвърдената методика за оценка, с оглед критерия "Управление на критични точки", не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение съобразно предмета на поръчката, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Възложителят е използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което предполага тяхната интерпретация в голям диапазон и с това се създава една несигурност за икономическите субекти. Поради тази причина са неоснователни доводите в касационната жалба, относно изводите на първоинстанционния съд относно допуснатите нарушения при утвърждаването на методиката за оценка на предложенията. Неоснователен е доводът, че ще се оценява не пълнотата и описанието на отделните критични точки, а най–вече ефективността на предложените контролни дейности. Именно преценката дали предложените дейности ще са ефективни определя, при така заложените в утвърдената методика критерии, субективния елемент на оценката на дадено предложение. Заложените критерии са общи и абстрактни, въпреки дадените легални определения на две от понятията и разясненията. Неясно остава кои мерки за справяне с критични точки ще бъдат оценени най – високо и по конкретно, по какъв обективен критерии е прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с най–високия брой точки. Не са предвидени никакви гаранции, ако спечелилия кандидат не изпълни посочените от него мерки за справяне с критичните точки, въпреки че те са предвидени като критерии за оценка. Това от своя страна прави заложеният критерий за оценка противоречащ на изискванията на чл. 70 ЗОП и чл. 33 ППЗОП. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати. Това твърдение се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на конкуренция – подадена е само една оферта за участие. Незаконосъобразно определената методика за оценка на офертите, на практика е възпрепятствала потенциални участници/кандидати от участие, именно поради заложените в нея показатели за оценка, съобразно които ще се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията как кандидата ще се справи с евентуално възникнала критична ситуация. Изводите на съда относно наличието на нарушение на национални правни разпоредби – чл. 33, ал. 1 ППЗОП във връзка с чл. 70, ЗОП, са правилни и законосъобразни. Такива са и изводите относно възможността да бъде нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, параграф 36 Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Неоснователни са доводите на касатора, че изводите на първоинстанционния съд относно определения размер на наложената финансова корекция са неправилни. Органът е обосновал подробно размера на наложената финансова корекция. Допуснатата от страна на възложителя нередност е такава по т. 9 от Приложение № 1 към 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Правилно съдът е приел, че предвид спецификата на установеното нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В случая управляващият орган е наложил финансова корекция не в минималния размер определен в Наредбата за посочване на нередности, тъй като тежестта на нарушението е такава, че е довело до участие в процедурата само на един кандидат. Основателно в оспорваното решение е прието, че е налице трансграничен интерес, които е бил засегнат. При разглеждане не делото, от съда не са допуснати съществени процесуални нарушения. Такива конкретно допуснати нарушения не се сочат от касатора, поради което това касационно основание не е налице. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Община Гълъбово, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата, са в размер на 4 614, 20 лв. договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат. Възражението на касатора за прекомерност на разноските е основателно. С оглед правната и фактическа сложност на делото и принципа на справедливост при присъждане на разноските, същите следва да бъдат намалени до минималния размер предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения – 3 845, 00 лв.