Решение № 16103 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13661/2013 г.

Решение № 16103 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13661/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Глобал - тест" ЕООД, гр. София, против решение № 1063 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК - 926/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 110/18.07.2013 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС), с което е извършено класиране на участниците, определен е изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилни автоматични станции за контрол на емисии на вредни вещества, изпускани в атмосферния въздух" по четири обособени позиции и "Глобал - тест" ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 3 "Преносима газанализаторна апаратура за измервания на емисии на вредни вещества във въздуха". В касационната жалба и в съдебно заседание, чрез адв. Петров жалбоподателят твърди, че КЗК неправилно е приела, че "Глобал - тест" ЕООД не е спазил техническите изисквания на възложителя, а именно оферираният уред да измерва сероводород в границите от 0 до 500 ррм. Смята, че предложения от него измервателен уред напълно покрива това изискване, доколкото има обхват на измерване от 0 до 1500 ррм, като този обхват се постига чрез превключване между два режима на измерване - от 0 до 300 ррм и от 200 до 1500 ррм. Излага, че изискванията на възложителя не изключват възможността измерването да се извършва чрез превключване между два режима, каквито характеристики има и уредът, предложен от кандидата, класиран на първо място. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда, представляван от юрк. Миличин, с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Лабексперт" ООД, гр. София, в писмени бележки и в съдебно заседание, чрез адв. Атанасова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Счита, че жалбоподателят при изготвяне на офертата си не се е придържал точно към обявените от възложителя условия, с което е нарушил разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Конкретно счита, че не са спазени техническите измервателни параметри, зададени в документацията по отношение на измервателния обхват на сероводород: 0 - 500 ррм, като предложените от жалбоподателя два диапазона: 0 - 300 и 200 - 1500 ррм, не съответстват на техническите условия на възложителя. По тези съображения излага, че решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1063 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК - 926/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Глобал - тест" ЕООД, гр. София срещу Решение № 110/18.07.2013 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС), с което е извършено класиране на участниците, определен е изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилни автоматични станции за контрол на емисии на вредни вещества, изпускани в атмосферния въздух" по четири обособени позиции и "Глобал - тест" ЕООД е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 3. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 29/26.02.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет "Доставка на мобилни автоматични станции за контрол на емисии на вредни вещества, изпускани в атмосферния въздух", разделен на четири обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания от възложителя относно техническите изискванията към подпозиция № 3 - "Преносима газанализаторна апаратура за измервания на емисии на вредни вещества във въздуха", по която "Глобал - тест" ЕООД е бил отстранен. В Документацията за участие, в книга II "Технически спецификации" за обособена позиция № 3 е посочено, че апаратурата трябва да има възможност за определяне на въглероден оксид и въглероден диоксид /%/, азотен монооксид и азотен диоксид /ррm/, серен диоксид/ррm/, сяроводород /ррm/, общи въглеводороди/метан /ррm/, кислород /%/ и параметри на газови потоци: Серен диоксид - 0 до 5000 ppm; Въглероден оксид - 0 до 1000 ррm; Въглероден диоксид - 0 до 20 %; Кислород - 0 до 21 %; Общи въглеводороди/метан - 0 до 100 ррm (за двата показателя); 0 до 1000 ррm (за двата показателя); Азотен оксид/азотни оксиди: 0 до 1000 ррm; Сероводород - 0 до 500 ppm. Жалбоподателят е участвал в процедурата за обществена поръчка по обособена позиция № 3. В Протокол № 2/15.07.2013 г. назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата, след поискани допълнителни разяснения от "Глобал - тест" ЕООД е приела, че техническото предложение на този участник не отговаря на техническите параметри на заданието, а именно предложеният апарат, производство на фирма "Тесто", модел Тесто 350, има обхват на измерване на H2S, който не отговаря на зададения от Възложителя в Книга II ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ обхват на измерване на H2S, а именно от 0 до 500 ppm. Изложено е, че в случай на директно измерване по показател H2S, апаратът има обхват от 0 до 300 ppm. При използване на опция Dilution of all sensors (Factor 5), която се включва ръчно от оператора, а именно - Основно меню-Конфигуриране уред-Разширение-Избери режим всички (x5), апаратът има обхват на измерване от 200 до 1500 ppm, който се постига с разреждане с чист въздух или азот. В заключение е посочено, че в нито един от двата режима не се постига точно изисквания от Възложителя обхват на измерване на H2S. Пояснено е, че при активиране на опцията Dilution of all sensors (Factor 5), измерваните концентрации по показатели О2, СО2 и CxHy не са активни и не се измерват, както и че честото превключване води до загуба на данни на апарата за концентрациите на сероводород поради инертността на сензора. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията е предложила участникът "ГЛОБАЛ - ТЕСТ" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие по обособена позиция № 3, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В резултат на тези констатации, с Решение № 110/18.07.2013 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, "ГЛОБАЛ - ТЕСТ" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняването от участие в процедурата на жалбоподателя. Жалбоподателят като участник в процедурата за обществена поръчка е представил оферта, която не съответства на предварително обявените от възложителя условия. Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя по техническата спецификация относно предмета на доставката, подпозиция № 3 - "Преносима газанализаторна апаратура за измервания на емисии на вредни вещества във въздуха", с посочените в Документацията параметри на газови потоци: сероводород - 0 до 500 ppm. Предложеният от жалбоподателя апарат за изпълнение на поръчката има възможност за измерване на сероводород Н2S в два режима - от 0 до 300 ppm и от 200 до 1500 ppm, като нито един от двата посочени диапазона не съответства точно на посочените изисквания от възложителя. В първия вариант не се постига изискваната от възложителя горна граница, а във втория - изискваната от възложителя долна граница. КЗК точно е установила, че техническите параметри на обществената поръчка и на съответната подпозиция, не са оспорени в съответния преклузивен срок след одобряване предмета на поръчката. Решението за откриване на процедурата не е оспорено и изискванията му са станали задължителни за участниците. Същевременно от страна на "Глобал - тест" ЕООД не са поискани разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП по отношение на начина и/или режима на измерване в съответния диапазон. При това положение, на основание чл. 54, ал. 1 от ЗОП жалбоподателят е следвало да се придържа точно към условията на възложителя, като неспазването на това условие има за законова последица отстраняване на участника от процедурата. Действително в условията на възложителя не е налице ограничение измерването на сероводород Н2S в границите от 0 до 500 ppm да се извършва в един режим. Точно това е установила и КЗК в решението си, поради което е несъстоятелно възражението в жалбата, че от мотивите на КЗК не можело да се установи дали изискванията на възложителя допускат два режима/диапазона за измерване на сероводород или не. Противно на твърденията на жалбоподателя, не наличието на два обхвата на измерване е послужило като основание за отстраняването му. Видно от Решение № 110/18.07.2013 г., фактическото основание за отстраняване на жалбоподателя от процедурата е, обстоятелството, че предложения от него измервателен апарат в нито един от двата си диапазона не покрива буквално и еднозначно посоченият от възложителя обхват на измерване. В първия си режим уредът измерва в диапазон от 0 до 300 ppm, при който не се постига фиксираната от възложителя горна граница, а във втория - в диапазон от 200 - до 1500 ppm, при който не се покрива фиксираната от възложителя долна граница. Твърдението на жалбоподателя, че при превключване на втория режим не се загубват данните, измерени в първия, не променя изводът, че не са спазени точно фиксираните от възложителя долна и горна граница на измервателните параметри на уреда. От друга страна измервателните параметри на предложния от жалбоподателя уред се установяват от представената към офертата техническа документация, както и от разяснителното писмо на жалбоподателя, поради което е неоснователно твърдението в жалбата, че като не е допуснала техническа експертиза, която да установи какви са техническите характеристики на предложения уред, КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение. Видно от наличния в преписката проспект на фирма ТЕСТО, става ясно, че уредът има два възможни обхвата на измерване: от 0 до 300 ррм и от 200 - до 1500 ppm. При това положение за КЗК не е била налице необходимост от специални знания, доколкото същата е била в състояние да възприеме така посочените от самия производител параметри и да ги съпостави с изискванията на възложителя. В тази връзка не води до промяна на изводите на КЗК представеното от жалбоподателя в касационната инстанция становище на експерт. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК подробно е изследвала съответствието между въведените от възложителя изисквания за обекта на обществената поръчка и тези предложени от жалбоподателя, като правилно е установила, че последният не е доказал изпълнението на изискванията на възложителя, поради което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е законосъобразно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, искането на жалбоподателя за присъждане на разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането за разноски на ответника - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда, представляван от юрк. Миличин е основателно, поради което следва да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. По искането за присъждане на разноски от заинтересованата страна "Лабексперт" ООД е направено възражение от жалбоподателя за прекомерност в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК. Видно от приложения списък за разноски и разписка за получена сума от заинтересованата страна е изплатено възнаграждение за един адвокат за правна защита и съдействие по делото в размер на 8400,00 лв. Съдът приема, че е основателно възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на възнаграждението, предвид на това, че посоченият размер на адвокатското възнаграждение не е относим към фактическата и правна сложност на делото и следва да бъде намален. С оглед на изложеното жалбоподателят "Глобал - тест" ЕООД следва да заплати на "Лабексперт" ООД сумата 4 200,00 лева разноски по делото. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,