Решение № 2449 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14107/2015 г.

Решение № 2449 от 7.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14107/2015 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Мобилтел " ЕАД срещу решение № 573 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което е изискано от "Мобилтел" ЕАД да преустанови неизпълнението на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания и да приведе дейността си в съответствие с чл. 41, ал. 3 Общите изисквания, като осигурява на потребителите във всички свои търговски обекти свободен достъп до общите условия на договора между крайните потребители и "Мобилтел" ЕАД по чл. 226. ал. 1 от Закона за електронните съобщения. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила- неспазване на 7-дневния срок по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, на изискванията на чл. 35 АПК. Счита се, че решението противоречи на материалния закон, тъй като е постановено по принцип, а не с оглед конкретните нарушения, изводът за неизпълнение на чл. 43, ал. 3 от ОИ не се основава на цялостната дейност на предприятието. Според жалбоподателя решението е необосновано, тъй като не са посочени фактическите основания за приемането му, не е налице продължаващо нарушение обуславящо административна принуда за преустановяване на неизпълнението на чл. 41, ал. 3 Общите изисквания. Относно наложеното задължение Мобилтел да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания не са изложени мотиви и не са дадени задължителни указания. Ответната страна е представила писмено становище. Претендира разноски- юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е процесуално допустима, подадена с вх. № 14-00-2054 на КРС на 04.12. 2015 г., в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Решението е съобщено с писмо изх. № 12-01-3979/18.11.2015 г., получено с обратна разписка на 20.11.2015 г., жалбоподателят сочи, че решението е заведено с вх. № 7040/20.11.2015 г. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съгласно чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения предприятията са длъжни да осигурят на потребителите свободен достъп до общите условия по чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания. От правна страна комисията е посочила, че в чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания е предвиден задължителен начин за публикуване и представяне на общите условия на предприятието в търговските обекти (магазините). В чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания е предвидено изискване за осигуряване на достьпност на общите условия в търговските обекти (местата, където се сключват индивидуални договори). Всички общи условия на договора между крайните потребители и предприятията трябва да бъдат публикувани на хартиен носител и представени във всеки търговски обект на предприятието на място, където да са видни за всички потребители. До общите условия следва да е осигурен свободен достъп за потребителите. Да се осигури свободен достъп до общите условия означава да се осигури възможност да се достигне до тях в съответния търговски обект, да се осигури достъпност на общите условия на материален носител, без между тях и потребителите да има физическа преграда. От фактическа страна комисията е констатирала при проверка в четири търговски обекта, че предприятието не е спазило задължението си за осигуряване на потребителите на свободен достъп до общите условия по чл. 41, ал. 1 от Общите изисквания, което съставлява неизпълнение на задължение произтичащо от чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания. В писменото си становище изх. № 12-01-3542/12.09.2015 г. "Мобилтел" ЕАД посочило, че неизпълнението е преустановено още в момента на извършване на проверките и се е позовало на обстоятелството, че в множество обекти в страната не е било констатирано неизпълнение, за което са съставени констативни протоколи от инспектори на КРС. "Мобилтел" ЕАД изготвило подробна инструкция за служителите в магазините, съдържаща указания за мястото, където следва да се поставят общите условия на хартиен носител, до служителите са изпратени кратки текстови съобщения, с които е напомнено за задължението за осигуряване на публичност и достъпност на общите условия в търговските салони, в търговския бюлетин на дружеството били изпратени и допълнителни инструкции, в които е обърнато внимание на служителите на предприятието за задълженията за спазването на чл. 41 от Общите изисквания. КРС е приела, че в конкретния случай, при извършените проверки е установено, че в проверяваните обекти не е бил осигурен свободен достъп до общите условия на "Мобилтел" ЕАД и независимо, че предприятието е посочило, че е предприело мерки за отстраняване на неизпълнението на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания спазването на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания не е еднократно изпълним акт, за да се приеме, че са отпаднали основанията за приемане на решението. Решението е законосъобразно. Административният акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона. Процедурата е проведена в съответствие с чл. 78, ал. 1 от ЗЕС от компетентен орган в кръга на законовите му правомощия. Неоснователни са доводите, че неспазването на 7-дневен срок след установяването на неизпълнение на общите изисквания да се уведоми предприятието, като се определи подходящ срок за изразяване на становище, е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Проверките са извършени съответно на 5.08.2015 г., 7.08.2015 г., 13.08.2015 г. и 19.08.2015 г., като с писмо изх. № 12-01-3542/12.09.2015 г. КРС е уведомила "Мобилтел" ЕАД за установените нарушения и е изискала становище. Становището е изискано месец след датата на последната проверка. Седемдневния срок за изискване на становище на предприятието е инструктивен и е свързан с издаването на акта по чл. 78. ал. 1 от ЗЕС, но неспазването му не налага извод за незаконосъобразност на решението. Не е налице нарушение на изискванията на чл. 35 АПК. Комисията е взела предвид, обсъдила е становището на "Мобилтел" ЕАД, в което са описани взетите мерки за преустановяване на нарушенията, но след като вече нарушенията са констатирани е налице основание като превантивна мярка да се изиска преустановяване на неизпълнението на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания. В този смисъл не е било необходимо КРС да изисква допълнителни доказателства за предприетите мерки от страна на жалбоподателя. Не е спорно, че към датите на проверките в посочените обекти, не е било изпълнено изискването на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за противоречие на решението с материалния закон, тъй като КРС е изискала от Мобилтел в 14-дневен срок от уведомяването по принцип да преустанови неизпълнението на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания и да приведе дейността си в съответствие с чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания и че действие спрямо цялата дейност може да има нормативен акт, а в случая прилагането на принудителната административна мярка следва да бъде обвързано с конкретно нарушение и то да не е преустановено. Мярката има превантивен характер и разпорежда преустановяване на неизпълнението на чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания в цялостната дейност на предприятието. Независимо, че при други проверки не са установени нарушения, няколкото установени нарушение са основание за налагане на принудителната административна мярка, неоснователни са доводите на жалбоподателя, че изводът за неизпълнение на задълженията по чл. 43, ал. 3 от ОИ следва да се основава на цялостната дейност на предприятието. В административния акт са посочени фактическите основания за издаването му, констатираните нарушения на задължението произтичащо от чл. 41, ал. 3 от Общите изисквания. Изложение са мотиви, че в проверените обекти не са били публикувани и представени общите условия на предприятието - не са били налични на хартиен носител и респективно, до общите условия не е бил осигурен свободен достъп. Налице са основания обосноваващи налагането на принудителната административна мярка преустановяване неизпълнението на чл. 43, ал. 3 от ОИ, която има превантивна функция, независимо, че конкретните нарушения са преустановени. Налице са правни основания да се изиска Мобилтел да приведе дейността си в съответствие с изискванията на чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания. Фактическите основания са същите въз основа на които е изискано прекратяване на нарушението. Организацията на дейността на предприятието до момента на извършване на проверките не е обезпечила изпълнението на задълженията по чл. 43, ал. 3 от ОИ. В случая не е наложена мярка по чл. 78, ал. 1, т. 2 ЗЕС при налагането на която КРС дава задължителни указания за преустановяване на неизпълнението и за привеждане на дейността на предприятието в съответствие с посочените актове, а е наложена мярка по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, при която привеждането на дейността на предприятието в съответствие с посочения акт е предоставено на предприятието, начинът за изпълнение на изискванията е предоставен на предприятието. Нарушението на закона като основание за ангажирането на административнонаказателна отговорност не изключва провеждането на процедурата по чл. 78, ал. 1 от ЗЕС. Съгласно чл. 78, ал. 6 от ЗЕС, производството по чл. 78, ал. 1 - 4 от ЗЕС се прилага независимо от административнонаказателната отговорност на предприятието, която се реализира по общия ред. В закона е предвидено, че когато КРС установи неизпълнение на Общите изисквания (без значение от броя на проверките, при които е констатирано такова), провежда процедура по чл. 78 от ЗЕС и се произнася с уведомление по чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС или с решение по чл. 78, ал. 1, т. 2 от ЗЕС. С оглед на това, в конкретния случай са били налице фактически и правни основания за приемането на акта по чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС. Неотносимо е позоваването на чл. 38 от Общите изисквания и неотносими са параметрите за качеството, които могат да зависят от фактори извън предприятието. В конкретния случай осигуряването на свободен достъп до общите условия е пряко свързано с дейността на предприятието и законът не допуска и не предвижда изключения от това правило, нито възможности за отклонения. Като има предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение