Решение № 13243 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11039/2011 г.

Решение № 13243 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11039/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Консорциум "Електронно управление" ДЗЗД, чрез участниците в него: "Сиенсис" АД, гр. София, "Давид Холдинг" АД, гр. Казанлък и "Сиела Софт Енд Паблишинг" АД, гр. София, подадена чрез представителя В. Т., против решение № 1043 от 27.07.2011 г. по преписка № КЗК - 764/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 2247/16.06.2011 г. на главния секретар на община Варна за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на система за моделиране на е-услуги и внедряването им в продукционна среда" - дейност 3 по проект: "е- община Варна - ефективна и прозрачна общинска администрация в услуга на потребителите". В жалбата се излагат доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с доводите изложени по жалбата в производството пред КЗК относно незаконосъобразността на решението на възложителя за откриване на процедурата и по които КЗК е постановила обжалваното решение. Твърди се, че не са съобразени от КЗК заложените от възложителя дискриминационни изисквания към кандидатите и условия които дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Смятат, че няма ясни и обективни критерии за оценка на представените технически предложения, а методика за оценка и класиране предполага възможност за субективна преценка на комисията, а не на съответствие с предварително заложени обективни показатели. Излагат, че необосновано не е допусната техническа експертиза относно твърденията им за установяване съответствие на техническото задание с оглед доказване неефективността на поставените цели. Смятат, че КЗК не е мотивирала и аргументирала своите изводи по възраженията в жалбата. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - главният секретар на Община - Варна, като упълномощен от възложителя - кметът на Община - Варна, чрез процесуалния си представител юрист Стефка Петкова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се потвърди решението на КЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1043 от 27.07.2011 г. по преписка № КЗК - 764/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Електронно управление" ДЗЗД, чрез участниците в него: "Сиенсис" АД, гр. София, "Давид Холдинг" АД, гр. Казанлък и "Сиела Софт Енд Паблишинг" АД, гр. София срещу Решение № 2247/16.06.2011 г. на главния секретар на община Варна за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения при откриване на процедурата от възложителя. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 2247/16.06.2011 г. главният секретар на община Варна е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на система за моделиране на е-услуги и внедряването им в продукционна среда" - дейност 3 по проект: "е-община Варна - ефективна и прозрачна общинска администрация в услуга на потребителите". Проектът се осъществява в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК № А09-31-37- С/1.06.2009 г. съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейски социален фонд по приоритетна ос "Качествено административно обслужване и развитие на електронното управление", подприоритет 3.1. "Подобряване на обслужването за гражданите и бизнеса, в това число чрез развитие на електронното управление", бюджетна линия BG051PO002/08/3.1-02. ". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства относими към възраженията по жалбата за незаконосъобразност на решението на възложителя, които се възприемат от настоящият състав за обективни и правилни, поради което не се налага нови фактически установявания. Неоснователно е възражението относно въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.2) "Икономически и финансови възможности". Изводите на КЗК са законосъобразни. Разпоредбата на чл. 50 от ЗОП дава възможност на възложителите да изискват от участниците за доказване на икономическото и финансовото си състояние представянето на един или няколко изчерпателно посочени документи, включително и представяне от страна на участниците на информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. С чл. 50, ал. 3 от ЗОП законодателят е задължил възложителите да съобразят тези изисквания със стойността и обекта на поръчката. Също така в съответствие с чл. 25, ал. 6 от ЗОП е указано, че изискванията за икономическо и финансово състояние, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. При съобразяване на последната разпоредба КЗК законосъобразно е приела, че изискването за минимален оборот от сходни дейности за последните 3 години от 3 000 000 лв., при средноаритметично на година минимално изискуем оборот от 1 000 000 лв., съвпада с прогнозната стойност на поръчката - 980 000 лв. без ДДС или 999 600 лв. с ДДС, поради което не е завишено и не ограничава конкуренцията. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за правилни и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване на изискванията на чл. 25, ал. 6, чл. 50, ал. 1, т. 3 и ал. 3 от ЗОП. В конкретния случай право на възложителя, а и задължение с оглед посочените разпоредби е да въведе изисквания към участниците, които да обезпечат изпълнението на поръчката с прогнозна стойност около 1 000 000 лв. от участници, с доказани финансови възможности и с опит от изпълнение на договори със сходен предмет, съобразявайки спецификата на този предмет и неговата сложност за изпълнение. Въвеждането на тези изисквания, както за минимален оборот и изпълнен поне един договор на стойност 1 000 000 лв., сходен с предмета на поръчката, не обуславя извод за нарушение на чл. 2, респ. чл. 25, ал. 6 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП, след като е съобразена от възложителя прогнозната стойност на поръчката, спецификата и сложността за изпълнение на обявения предмет, както и че са в рамките на допустимата предоставена със закон възможност на възложителя, да въвежда тези изисквания, които в случая не въвеждат предимство или необосновано ограничение за участниците. Неоснователно е възражението относно въведените от възложителя изисквания в Раздел III. 2.3) "Технически възможности" относно ръководителя на експертен екип. В съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 от ЗОП за доказване техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят документи за технически лица, включително на тези, отговарящи за контрола на качеството и документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на кандидата или участника и/или на ръководните му служители, или на лицата, които отговарят за изпълнението на поръчката. КЗК е изложила законосъобразни изводи по приложението на посочените разпоредби и при съобразяване на общите разпоредби на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, които се споделят от настоящия съдебен състав. Въведеното от възложителя изискване за технически възможности по отношение на ръководителя на екип, съответства на предоставената му законова възможност с оглед характера, количеството и обекта на поръчката, кандидатът за участие в процедурата, да докаже наличието на тези възможности с представянето на документи относно квалификацията на ръководните лица на участника при изпълнение на поръчката. С въведеното изискване не са нарушени чл. 25, ал. 2, т. 6, ал. 5, ал. 6 и чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 от ЗОП, както и основните принципи по чл. 2, след като се отнася до всички потенциални участници в процедурата и съответства на спецификата и сложността на нейния предмет. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите свързани с предходна обществена поръчка по дейност 2: "Разработване на референтен модел за оптимизация на административните процеси и реинженеринг на фронт и бек- офис системите в Общинска администрация Варна" по проект "е-община Варна - ефективна и прозрачна общинска администрация в услуга на потребителите" в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПАК № А09-31-37-С/01.06.2009 г. ". Правилни са изводите на КЗК, че са неотносими към преценката за законосъобразността на обжалваното решение на възложителя, възраженията относно техническото задание, съпоставено с предходна процедура за обществена поръчка. Следва да се отбележи, че жалбоподателят не посочва конкретно нарушение на решението на КЗК с оглед контрола за законосъобразност в настоящата инстанция, а повтаря доводи свързани с предмета на поръчката при обжалване на решението на възложителя за откриване на процедурата. Неоснователно е възражението на жалбоподателите за допуснато нарушение от КЗК, след като не е допуснала назначаване на експертиза за доказване съществено нарушение при откриване на процедурата от възложителя при дефиниране на дейностите по техническото задание на поръчката. Съгласно чл. 122а, ал. 2 от ЗОП по производството пред Комисията за защита на конкуренцията се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. По протокол № 1234 от 27.07.2011 г. по направеното искане от жалбоподателя за назначаване на експертиза КЗК е съобразила, че наличните материали по преписката, не обуславят необходимостта от назначаване на експертиза и е оставила без уважение искането. Отказът на КЗК за допускане на експертиза е в съответствие с административнопроизводствените правила и е основан на извършено предварително проучване на материалите по преписката, както и липсата на необходимост от специални знания за преценка на възраженията на жалбоподателя, които се споделят от съдебния състав. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност във връзка с оценяване на техническото задание и до каква степен техническото предложение на участника е съобразено с особеностите на работа и технологичния режим в структурата на възложителя. Твърденията на жалбоподателя са, че критерият за оценка е субективен и създава възможност за необосновано предимство на някои от участниците. КЗК при съобразяване на въведените от възложителя условия на техническото задание и одобрената методика за оценка на техническото предложение е направила обосновани правни изводи за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя и в тази част. Извършен е цялостен анализ на въведените изисквания, както и по отделно са преценени отделните показатели по методиката за оценяване и възможността за извършване на обективна оценка на комисията по провеждане на процедурата, при измерима степен на съответствие между техническото предложение на участника и техническото задание на възложителя, както и изчисляване на относителната тежест на всеки един показател от комплексната оценка. Твърденията на жалбоподателите за субективизъм и необективно оценяване са необосновани и недоказани. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя в тази част. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите относно изводите на КЗК за законосъобразност на решението в частта по критерия "Методология", като част от одобрената методика за оценяване. С Раздел IV. 2.1 "Критерии за възлагане" от обявлението и Раздел VI. "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от утвърдената документация, възложителят е определил изискванията към участниците относно критерия за възлагане и начина на оценяване - "икономически най-изгодна оферта" разделени на технически и финансов показатели. В техническите показатели са включени: 1. Степен на съответствие на предложения от Участника прототип с Техническото задание на Възложителя - 40 %; 2. Организация и методология за изпълнение на поръчката - 25 %; 3. Сервизна поддръжка на обекта на поръчката - 5 %, а финансовият показател е - Предложена цена - 30 %. Относителната тежест между двата показателя е 70% към 30%. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. С § 1, т. 8 от ДР на ЗОП в обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, се съобразява степента на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК законосъобразно е приела, че утвърдената от възложителя методика съответства на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, при съобразяване обхвата на критерия "икономически най-изгодна оферта". По всеки от оценъчните показатели възложителят е определил оценъчни критерии и съответен брой точки в зависимост от степента на съответствие на предложението с изискванията на възложителя. Действително при всяко оценяване от комисията по провеждане на процедурата има субективен елемент, но при контрола за законосъобразност на извършеното оценяване на офертите, се преценява спазването на утвърдената методика. В конкретния случая методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за предоставяне на предимство за някои от потенциалните участници в процедурата. По утвърдената методика от възложителя по критерия "Организация и методология за изпълнение на поръчката" КЗК е изследвала отделните степени за оценяване в съответствие с критерии: ясно дефинирани и обосновани дейности по доставка и внедряване на поръчката, като за всяка степен са определени елементите, в зависимост от които ще бъде оценена всяка оферта. Съществуващата разлика в определените оценки е в рамките на допустимата оперативна самостоятелност и преценка за целесъобразност при регламентиране начина на оценяване, след като утвърдената методика съответства на изискванията на чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП. Правилни са изводите на КЗК с оглед извършения анализ на оценъчните критерии, че методиката на възложителя е законосъобразно изготвена и не води до нарушаване на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Право на възложителя е да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката и при съобразяване изискванията на чл. 2, чл. 25, ал. 5 и ал. 6, чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,