Решение № 4360 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1775/2017 г.

Решение № 4360 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1775/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от Агенция [ЮЛ], със седалище и адрес на управление: [населено място], район [район], [улица], представлявано от В. М. П. – управител, чрез адв. Стефан Колев – САК, срещу Решение № 9/10.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 872/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 45/03.11.2016 г. на кмета на община Лом за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на външен консултант за обследване и обединяване на съществуващи туристически маршрути на българска територия от трансграничния регион Румъния - България (административни области Видин, Монтана, Враца, Плевен, Велико Търново, Русе, Силистра, Добрич)". Касаторът счита, че са налице касационните отменителни основания визирани в чл. 209, т. 3 от АПК, а именно решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП да бъдат отменени решението на КЗК и решението на възложителя - кмета на община Лом. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и заявява, че основния порок на оспореното решение на КЗК е, че в него не е разгледан доводът относно неправилното прилагане на методиката, утвърдена от възложителя, а именно в частта й "критерии за възлагане". Отново моли решенията да бъдат отменени и административната преписка върната на възложителя на ниво последно законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции – пред КЗК и пред ВАС, като представя и Списък на разноските пред ВАС.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), [населено място], като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

Ответникът - Кмета на Община Лом, чрез надлежно преупълномощен процесуален представител - адв. Янкова оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя Писмена защита.

Заинтересованата страна [фирма], [населено място], чрез надлежно упълномощен пълномощник - адв. Б. оспорва подадената касационна жалба изцяло като неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно и обосновано да бъде оставено в сила. Представя Писмена защита.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Не са налице нарушения на материалния закон и процесуално правните норми. С оглед предмета на обществената поръчка и при проследяване на приложената методика за оценка по трите показатели, съобразно приложената формула, не се налага извода, че е допусната съществена грешка в преценката на съотношението на тежестите определени в обявлението на възложителя. Комисията е съобразила определените тежести и по 3-те критерия и ги е определила математически правилно, поради което начинът и методиката за оценка, не са имали като резултат неправилно завишаване на оценката на един участник, за сметка на друг. Следователно направените изчисления като математическа стойност, които се оспорват от жалбоподателя, съгласно представените ценови предложения на тримата участници, са изчислени по методика за оценка по утвърдена формула, която запазва реда на участниците в класирането, дори и при допусната незначителна техническа грешка. Преценката на КЗК във връзка с понятието "съществена грешка", мотивирано в обжалваното решение на КЗК е правилно и относимо за процесния случай при липса на съществено нарушение, което да променя крайния резултат и съдържанието на административния акт и да опорочава процедурата по извършеното класиране. Правилни са изводите за спазване на принципа на равнопоставеност при оценяване на ценовите предложения и използваната методика за оценка, поради което решението на КЗК е законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

Настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че входираната в КЗК на 30.01.2017 г. касационна жалба на Агенция [ЮЛ], [населено място] е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 17.01.2017 г. с резултат "ОК", и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 9 от 10.01.2017 г. по преписка № КЗК - 872/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР - 2353/14.11.2016 г. от страна на [фирма], срещу Решение № 45/03.11.2016 г. на кмета на община Лом за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на външен консултант за обследване и обединяване на съществуващи туристически маршрути на българска територия от трансграничния регион Румъния - България (административни области Видин, Монтана, Враца, Плевен, Велико Търново, Русе, Силистра, Добрич)", открита с решение № У-34/08.08.2016 г. на възложителя.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя [фирма] за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК;

1. ВЪЗЛАГА на [фирма], ЕИК..., да заплати на [фирма], ЕИК..., разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 700 лева.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от надлежна страна, пред надлежен орган, в законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана въз основа на направените твърдения, жалбата по отношение на част от тях се явява частично недопустима, а в останалата част е неоснователна.

По-конкретно, в частта относно твърденията на жалбоподателя, че методиката за оценка на офертите е порочна по своята същност, формулата за изчисляване на комплексната оценка е неправилна, както и че така заложената формула за оценка противоречи на примерната методика за оценка на офертите от препоръчителните образци на АОП, КЗК е счела жалбата за недопустима, защото тези твърдения касаят обстоятелства и факти, които са станали известни на жалбоподателя с решението за откриване на процедурата, с което се одобряват обявлението за обществена поръчка и документацията за участие и в случай, че дружеството е имало възражения относно така заложената методика за определяне на комплексна оценка на офертите, е разполагало с право да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие по реда и в срока на чл. 197, ал. 1, т. 4 от ЗОП, от която възможност същото не се е възползвало и с оглед преклузивния характер на срока, възражения по документацията за участие към настоящия момент, като недопустими следва да се оставят без разглеждане. Въпреки тези съображения обаче, в решението на КЗК няма нарочен диспозитив за оставяне без разглеждане жалбата в тази й част.

А във връзка с твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е приложила правилно методиката за оценка на офертите, тъй като за класирането на участниците в процедурата е използвана различна от посочената в утвърдената от възложителя документация формула, вследствие на което е налице погрешно изчисляване на оценките на всички участници, некореспондиращо с въведените в обявлението и документацията тежест на критериите по съответните показатели за комплексна оценка, КЗК е установила, че съгласно Методиката за оценка, описана в раздел IV от документацията "Методика за определяне на комплексната оценка", точка 3 "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексна оценка на офертите" е записано, че комплексната оценка на офертата на кандидат се изчислява по следната формула: КО = П1 х15 х45% + П2 х5 х30% + ПЗх10 х25%, където показател П1 е "стратегия за изпълнение" - с максимален брой 15 точки, като тежестта на показателя П1 е 45% (четиридесет и пет процента) от общата комплексна оценка (КО); показател П2 е "срок за изпълнение" с максимален брой точки – 5, като тежестта на показателя П2 е 30% (тридесет процента) от общата комплексна оценка (КО); показател ПЗ е "цена за изпълнение" с максимален брой точки – 10, като тежестта на показателя ПЗ е 25% (двадесет и пет процента) от общата комплексна оценка (КО). КЗК е посочила, че при оценяването на офертите на тримата допуснати до класиране участници – [фирма], [фирма] и [фирма], комисията се е придържала към така заложената от възложителя методика за оценка на офертите дотолкова, че направените изчисления са правилни по отделните три показателя П1, П2 и ПЗ, но комплексната оценка впоследствие не е коректно изчислена, тъй като комисията е приложила различна от посочената в методиката формула, а именно: КО = П1 х45% + П2 х30% + ПЗх25% (приложена от комисията), тоест комисията е приложила формула, в която липсва аритметичното действие умножение по максималния брой точки за всеки показател. Предвид така констатираното и след направени от КЗК съответни изчисления съгласно представените технически и ценови предложения на тримата участници в съответствие с приложената в цялост методика за оценка на офертите по утвърдените формули, КЗК е установила, че въпреки допуснатата техническа грешка от помощния орган при извършеното оценяване, класирането на участниците не се променя и [фирма] запазва първото си място с крайна оценка от 118, 08 точки, като съответно правилно е бил избран за изпълнител на настоящата поръчка, а [фирма] би получило след точно приложената формула съответно 100 точки и също запазва отреденото му второ място в обжалваната процедура. В този смисъл КЗК е приела, че допуснатото от комисията нарушение при извършеното оценяване на офертите на двамата участници е несъществено и не води до опорочаване на обжалваното решение до степен, налагаща неговата отмяна, тъй като по никакъв начин не се стига до промяна в правното положение на жалбоподателя като участник в процесната процедура, понеже не се променя крайното обективирано в резултат на оценката на комисията класиране на участниците. В случая допуснатото от комисията нарушение не рефлектира върху направеното от възложителя класиране, жалбоподателят е на второ място, което място той запазва, дори и класирането да беше направено по посочената в документацията формула. По тези съображения КЗК е направила извод, че обжалваното решение е законосъобразно издадено и като такова същото следва да бъде потвърдено.

При този изхода на преписката, с оглед неоснователността на жалбата, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането на жалбоподателя [фирма] за възлагане на направените разноски в производството. Приела е, че следва да уважи искането на

заинтересованата страна [фирма] за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, но е намалила претендирания размер от 5000 лева за процесуално представителство на 700 лева с оглед липсата на фактическа и правна сложност на казуса.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 872/2016 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от Агенция [ЮЛ], със седалище и адрес на управление: [населено място], район [район], [улица], ет. 5, ап. 25, представлявано от В. М. П. – управител, чрез адв. Стефан Колев – САК, срещу Решение № 45/03.11.2016 г. на кмета на община Лом.

С това решение, на основание чл. 108, ал. 1 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП във връзка с Протокол № 1, Протокол № 2, Протокол № 3, Протокол № 4 и Доклад от дейността на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти за участие в публично състезание за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на външен консултант за обследване и обединяване на съществуващи туристически маршрути на българска територия от трансграничния регион Румъния - България (административни области Видин, Монтана, Враца, Плевен, Велико Търново, Русе, Силистра, Добрич)", е ОБЯВЕНО КЛАСИРАНЕТО на участниците в процедурата, както следва: 1-во място [фирма] с КО (комплексна оценка) 9, 18; 2-ро място Агенция [ЮЛ] с КО (комплексна оценка) 8, 5 и 3-то място [фирма] с КО (комплексна оценка) 4, 60 и е възложено изпълнението на обществената поръчка на класирания на първо място участник [фирма]. Със същото решение е отстранен от участие в процедурата участника "ОБЕДИНЕН УСТОЙЧИВ ТУРИЗЪМ" със съдружници: [фирма] и [фирма].

Жалба срещу това решение на възложителя е подадена пред КЗК само от класирания на второ място участник Агенция [ЮЛ].

В жалбата се твърди, че е налице несъответствие в приложената методика за оценка и тази, определена в Обявлението на поръчката, както и критериите за възлагане и методиката за определяне на комплексната оценка, разписани в Раздел ІV от Документацията за участие и че в резултат на това несъответствие при работата на комисията в частта оценяване, в противоречие с утвърдените правила е занижена оценката на техническото предложение на дружеството. Същевременно жалбоподателят твърди, че такава тежест на въведените показатели – "стратегия за изпълнение" (П1) – 45 % от КО, "срок за изпълнение" (П2) – 30 % от КО и "цена за изпълнение" (ПЗ) – 25 % от КО, не може да се получи съгласно записаното на стр. 25 от тръжната документация, а именно следната формула: КО = П1 х15 х45% + П2 х5 х30% + ПЗх10 х25%. След това в жалбата се твърди, че е налице погрешно изчисляване на оценките на всички участници, некореспондиращи с въведените в обявлението и тръжната документация тежест на критериите за възлагане. Предлага друга формула за прилагане при формулираните от възложителя тежести.

При така направените оплаквания, правилно КЗК е приела, че част от тях са преклудирани, защото Методиката за оценка на офертите е влязла в сила като необжалвана и в този си вид следва да бъде приложена утвърдената от възложителя формула за изчисление на комплексната оценка на офертите по отделените три показатели – П1, П2 и ПЗ, тежест на всеки от тях и максимално определения брой точки. На стр. 4 от писмените си бележки представени пред КЗК, пълномощникът на жалбоподателя твърди, че назначената от възложителя комисия не е приложила формулата за оценка в светлината на въведените от същия тежести на критериите за възлагане, грешка, която е довела до резултати, несъответстващи на заложените тежести и методика за оценка. Едва това твърдение изяснява действителното съдържание на жалбата на Агенция [ЮЛ] и точно по това възражение, КЗК се е произнесла по същество и е приела, че жалбата е неоснователна.

Видно от Раздел ІV от Документацията за участие, възложителят е посочил, че обществената поръчка се възлага въз основа на "икономически най-изгодната оферта", която се определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Определил е, че комплексната оценка на офертата се изчислява по следната формула: КО = П1 х15 х45% + П2 х5 х30% + ПЗх10 х25%. Тази предварително определена формула не е спазена от комисията на възложителя и това е безспорен факт. Комисията е приложила формулата КО = П1 х45% + П2 х30% + ПЗх25%, тоест липсва умножение по максималния брой точки по всеки от трите показателя - П1, П2 и ПЗ.

И според възложителя формулата е приложена, но в опростен вид, без да се извърши аритметичното действие умножение по максималния брой точки за всеки показател. Както се установи по-горе, КЗК е направила съответни изчисления и е стигнала до извода, че класирането на участниците не се променя. Тъй като в решението на КЗК не са посочени конкретните изчисления, за да провери дали този извод е правилен, настоящият състав също извърши собствени математически изчисления.

При това, на това място е необходимо да се отбележи, че Методиката за определяне на комплексната оценка като част от Документацията за участие, която от своя страна е одобрена с решението за откриване на процедурата № У-34 от 08.08.2916 г., е влязла в сила. Затова не могат да бъдат обсъждани предвидените в нея критерии и показатели за оценка, тежестта на всеки от тях, предварително определените от възложителя максимален брой точки по всеки показател, както и формулата за изчисление. Не подлежи също на преценка скалата по Показател П1 и приетото предварително от възложителя в коя точно хипотеза се дават 5 точки, кога 10 точки и кога максимума от 15 точки.

Постоянна е и съдебната практика относно извършването на оценяването - колко броя точки се определят на всеки конкретен участник е изключително право на комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Това е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 196 от ЗОП е само за законосъобразност.

Освен това следва да се посочи, че тъй като жалбоподателят е класиран на второ място, неговите права и законни интереси се засягат само от участника, класиран на първо място - [фирма], на който е възложено изпълнението на обществената поръчки и именно затова само той е конституиран като заинтересована страна и по преписката пред КЗК и по делото пред ВАС. Оценяването и класирането на трето място на [фирма] е без правно значение за спора, и тъй като този участник не е страна нито пред КЗК, нито пред съда, спрямо него не могат да се развиват никакви съображения.

При извършеното математическо изчисление, настоящият състав констатира следното: Видно от Протокол № 2 от 05.10.2016 г., по показател П1 - "Стратегия за изпълнение" комисията на възложителя единодушно е дала на [фирма] - 15 точки, а по показател П2 - "Срок за изпълнение" е дала 5 точки. Видно от Протокол № 4 от 25.10.2016 г. по показател ПЗ - "Цена за изпълнение" комисията е дала 3. 73 точки. Като се заместят тези цифри по утвърдената формула за П1, а именно: 15 х 15 х 45 % се получава 101. 25, по формулата за П2: 5 х 5 х 30 % се получава 7. 5, а по формулата за ПЗ (за който ценови показател всъщност жалбоподателят не спори, а само за техническите показатели П1 и П2): 3. 73 х 10 х 25 % се получава 9. 325, тоест 9. ЗЗ. По формулата за комплексната оценка КО = П1 х15 х45% + П2 х5 х30% + ПЗх10 х25%, сбора от точките е 118. 08 (101. 25 + 7. 5 + 9. ЗЗ).

Видно от Протокол № 2 от 05.10.2016 г., по показател П1 - "Стратегия за изпълнение" комисията на възложителя единодушно е дала на Агенция [ЮЛ] 10 точки, а по показател П2 - "Срок за изпълнение" е дала 5 точки. Видно от Протокол № 4 от 25.10.2016 г. по показател ПЗ - "Цена за изпълнение" комисията е дала 10 точки. Като се заместят тези цифри по утвърдената формула за П1, а именно: 10 х 15 х 45 % се получава 67. 5, по формулата за П2: 5 х 5 х 30 % се получава 7. 5, а по формулата за ПЗ (за който ценови показател всъщност жалбоподателят не спори, а само за техническите показатели П1 и П2): 10 х 10 х 25 % се получава 25. По формулата за комплексната оценка КО = П1 х15 х45% + П2 х5 х30% + ПЗх10 х25%, сбора от точките е 100 (67. 5 + 7. 5 + 25).

При така изчислените точки по вярната и предварително одобрена от възложителя формула, действително жалбоподателят Агенция [ЮЛ] се класира на второ място, тоест класирането не се променя, до който извод е достигнала и КЗК. Затова обжалваното пред ВАС решение не страда от твърдяните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора пред касационната инстанция, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, въпреки че са поискани. На ответника - възложител се дължат, поискани са своевременно, но съдът не констатира такива да са направени.

Пълномощникът на заинтересованата страна е поискал присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представения Договор за правна помощ от 17.03.2017 г., подписан между [фирма] като "клиент" и адвокат Николай Б. - САК, възлизат на 4700 лева, като е отразено, че сумата е била изплатена към момента на сключване на договора. Горното е в съответствие с т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според което "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка". Представен е и Списък на разноските по чл. 80 от ГПК, но е направено възражение за прекомерност от страна на касационния жалбоподател.

Съдът намира възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК за своевременно направено, но неоснователно. Съгласно тази разпоредба, "ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата". Този законов текст препраща към Наредба, издадена от Висшия адвокатски съвет и това е Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Приложима за случая е разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5 от наредбата, но следва да се посочи, че делото пред касационната инстанция се характеризира с фактическа и правна сложност.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,