Решение № 6497 от 17.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4303/2018 г.

Решение № 6497 от 17.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4303/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) ЕАД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 271 от 08.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-37/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "БТК" АД срещу решение № РД 40-187/07.12.2017 г. на ректора на Софийски университет (СУ) "Св. К. Охридски" за откриване на "открита" по вид процедура с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на СУ "Св. К. О." с обособена позиция № 1: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез фиксирана мрежа и цифрова телевизионна услуга" и обособена позиция № 2: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE с национално покритие, включително мобилен интернет и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията и ректорът на Софийски университет "Св. К. О.", не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила . Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-37/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) ЕАД срещу решение № РД 40-187/07.12.2017 г. на ректора на Софийски университет (СУ) "Св. К. Охридски". С него е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на СУ "Св. К. О." с обособена позиция № 1: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез фиксирана мрежа и цифрова телевизионна услуга" и обособена позиция № 2: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE с национално покритие, включително мобилен интернет и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "БТК" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения с утвърдената от него с решението за откриване на процедурата методика за оценка. КЗК е счела, че в методика за оценка начина на оценяване и тежестите на отделните показатели са свързани с предмета на поръчка и не дават необосновано предимство на един от участниците спрямо останалите и гарантират реална конкуренция. Комисията е намерила за неоснователни доводите на оспорващия, че тежестта на някои от показателите не са съобразени с реалното потребление. КЗК е приела, че не могат да се зададат коефициенти на някои от показателите за оценяване /каквото е било становището на оспорващия/, тъй като това щяло да доведе до необосновано предимство на някой от участниците и до дискриминиране на други участници. Освен това възложителят нямало как да предвиди какво ще е потреблението в бъдещ период, като бъдещите разходи не следвало да се отъждествяват с тези от минал период. КЗК е приела, че определянето на вида и тежестта на отделните показатели в методиката за оценяване е в оперативна самостоятелност на възложителя, като с определените такива не се нарушавали приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП. КЗК е счела, че няма и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП относно обема на услугите, включени в обхвата на поръчката. Комисията е приела, че информацията за обема на услугите се съдържа в таблица 1 за телефонните централи, таблица 2 за преките телефонни постове и таблица 3 (телефонните номера), стр. 30 до стр. 44 от Документацията. Комисията не е разгледала по същество доводите на оспорващия за нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП относно изискването за допълване с думите "или еквивалентно/и" на всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон. Приела е, че с тази част от оспорваното решение не се нарушава или ограничава правото на участие на "БТК" АД, тъй като той притежава всички посочени в техническите изисквания на възложителя еталони, спецификации и стандарти (DVB-S; GSM/UMTS/LTE; DVB-C; DDI; UTP; SIM). На последно място КЗК не е разгледала твърдения от жалбоподателя, направени с допълнително представено становище от 06.03.2018 г., като е приела, че те са извън предмета на спора, очертан с жалбата, подадена в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В основна част от касационната жалба са развити доводите на жалбоподателя, направени от него пред КЗК едва с допълнително представеното становище от 06.03.2018 г. По тези доводи в обжалваното решение липсват фактически установявания. Не е допустимо те да бъдат разглеждани за първи път едва в касационното производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Освен това така развитите доводи касаят решението на възложителя, а не обжалваното решение на КЗК, какъвто е предметът на настоящото производство. Тези доводи могат да бъдат разгледани само с оглед на това дали е допуснато съществено процесуално нарушение от КЗК, като те не са разгледани в това производство. В случая касационният съд счита, че такова процесуално нарушение не е допуснато от КЗК. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на възраженията на жалбоподателя. А според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 121, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП). След като касаторът не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване по тях. Затова няма нарушение в тази насока. Неоснователни са оплакванията на касатора "БТК" ЕАД за несъобразяване на показателите за оценяване Ф3, Ф4, Ф5, Ф6, Ф8, Ф9 и Ф10 от обособена позиция 1 и подпоказатели К1.2, К1.3, К1.4 и К1.5 от обособена позиция 2 с реално реализираното потребление по оценимите направления. Както правилно е посочено в обжалваното решение, определянето на вида и тежестта на отделните показатели в методиката за оценяване е в оперативна самостоятелност на възложителя. Ограничението е с определените от възложителя показателите за оценяване да не се дава необосновано предимство на един или някои от участниците спрямо останалите и да не се ограничава реалната конкуренция (чл. 2, ал. 2 от ЗОП). В случая всеки един от определените от възложителя показатели за оценяване е свързан с предмета на поръчката и оценява различен аспект от услугите, включени в предмета на процесната обществена поръчка. Затова КЗК правилно е приела, че няма нарушение на приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП. В действителност тъкмо задаването на коефициенти на тежест би могло да доведе до необосновано предимство на един или някои от участниците спрямо останалите и да ограничи реалната конкуренция. Не би могло да бъде споделено, че това е необходимо с оглед разходването на обществени средства. Преценката за това е извън контрола, осъществяван от КЗК и ВАС, който е само за законосъобразност. След като с определените от възложителя показатели за оценяване не са нарушени законови разпоредби, то няма основание за отмяна на решението на възложителя, както правилно е приела КЗК. Затова нейното решение не страда от наведените касационни оплаквания. Следва да се допълни, че и самия касатор не сочи конкретни разпоредби, които да са нарушени от възложителя с определянето от него на показателите за оценяване. Неоснователни са оплакванията на касатора "БТК" ЕАД, че в техническата спецификация липсва указания за броя на съществуващите "учрежденски автоматични телефонни централи (УАТЦ)", "директни телефонни постове", "факс услуги". В обжалваното решение е подробно разгледано това оплакване на "БТК" ЕАД, като обосновано е прието, че информацията за обема на услугите се съдържа в таблица 1 за телефонните централи, таблица 2 за преките телефонни постове и таблица 3 (телефонните номера), стр. 30 до стр. 44 от Документацията. В касационната жалба липсват конкретни оплаквания срещу тези изводи в обжалваното решение, а само се повтарят възраженията, които са направени в производството пред КЗК и които са получили отговор в обжалваното решение. Обосновано КЗК не е разгледала по същество доводите на "БТК" ЕАД за нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП относно изискването за допълване с думите "или еквивалентно/и" на всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон. С касационната жалба не се опровергават изводите в обжалваното решение, че касаторът има всички изисквани от възложителя еталони, спецификации и стандарти (DVB-S; GSM/UMTS/LTE; DVB-C; DDI; UTP; SIM). При това положение с непосочване на изискваната по закон еквивалентност на същите, правата на оспорващия не се нарушават. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение