Решение № 2439 от 23.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9422/2020 г.

от 13.01.2020 г. директорът на РИОСВ – Бургас е уведомил служителката, че с оглед изпълнение на решение № 7 от 02.01.2020 г. по адм. дело № 14976/2018 г., за РИОСВ – Бургас е изготвено ново длъжностно разписание, което на основание чл. 5, ал. 2 от Правилника за устройството и дейността на регионалните инспекции по околната среда и води (ПУДРИОСВ) е изпратено за одобряване от министъра на околната среда и водите, след съгласуване от компетентните звена на МОСВ. Посочил е, че след одобряването му ще бъде уведомена и назначена, считано от 06.01.2020 г. на възстановената длъжност. Със следващо писмо изх. № АФДП-7

Д. Георгиева е уведомена, че следва да се яви на 29.01.2020 г. за започване на работа и за получаване на заповед за назначаване по служебно правоотношение. Със заповед № ЧР-0173/27.01.2018 г., издадена от директора на РИОСВ, на основание чл. 5, ал. 5 ПУДРИОСВ и длъжностно разписание в сила от 02.01.2020 г., утвърдено от министъра на околната среда и водите, Д. Георгиева е назначена за държавен служител на длъжността "директор на дирекция "Превантивна дейност", считано от 06.01.2020 година. Заповедта е връчена на служителката на 29.01.2020 г. С оспорената пред административния съд заповед № ЧР-0195 от 03.02.2020 г., издадена от директора на РИОСВ – Бургас, на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл, във връзка с писмо изх. № АФДП 274(8)/31.01.2020 г. с утвърдено от министъра на околната среда и водите длъжностно разписание, в сила от 01.02.2020 г., предизвестие с АФДП-7(8)/03.02.2020 г. и чл. 5, ал. 5 ПУДРИОСВ, е прекратено служебното правоотношение с Д. Георгиева за длъжността "директор на дирекция "Превантивна дейност", считано от 03.02.2020 година. По делото са приложени длъжностно разписание на РИОСВ – Бургас, в сила от 02.01.2020 г. и от 01.02.2020 г., и двете одобрени от министъра на околната среда и водите и утвърдени от директора на РИОСВ – Бургас. В длъжностното разписание от 02.01.2020 г. съществуват дирекция "Контрол на околната среда" и дирекция "Превантивна дейност", ръководени от директор. В длъжностното разписание от 01.02.2020 г., дирекция "Контрол на околната среда" и дирекция "Превантивна дейност" не съществуват, а е създадена дирекция "Контрол и превантивна дейност", ръководена от директор. Във връзка с измененията в длъжностното разписание към административната преписка е приобщена кореспонденцията между РИОСВ – Бургас и МОСВ. Представени са и длъжностните характеристики за длъжността "директор на дирекция "Превантивна дейност" и за "директор на дирекция "Контрол и превантивна дейност". При тези фактически обстоятелства, съдът е приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, материалния закон и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Изложил е съображения, че към датата на подаване на заявлението от Д. Георгиева за възстановяване на длъжността преди уволнението й – 06.01.2020 г., такава длъжност не е съществувала в длъжностното разписание на РИОСВ – Бургас. По този повод и с оглед изпълнението на съдебното решение е поискано изменение на длъжностното разписание. Съгласно чл. 5, ал. 2 ПУДРИОСВ, промяната в длъжностното разписание влиза в сила след осъществяване на сложен фактически състав, последния елемент от който е актът на директора на РИОСВ. Приел е, че в случая длъжностното разписание, с което се разкрива нова длъжност "директор на дирекция "Превантивна дейност" е влязло в сила на 28.01.2020 г. Този факт е виден от поставения на него печат, когато е постъпило в РИОСВ и на която дата най-рано е било възможно да бъде утвърдено от директора на РИОСВ – Бургас. Поради това съдът е приел, че към датата на издаване на заповед № ЧР-0173/27.01.2020 г., с която директорът на РИОСВ – Бургас е възстановил Д. Георгиева на заеманата преди прекратяване на служебното й правоотношение длъжност – 06.01.2020 г., такава длъжност не е съществувала в длъжностното разписание на РИОСВ – Бургас. В заповедта за възстановяване не е цитиран входящ номер на длъжностното разписание в РИОСВ – Бургас, с което се разкрива длъжността "директор на дирекция "Превантивна дейност" от 28.01.2020 г. При това положение съдът е приел, че заповедта за възстановяване на служителката е нищожна поради липса на предмет и не е могла да породи целените от нея правни последици. Намерил е, че съответно – обжалваната заповед също е нищожна поради липса на предмет, т. к. няма как да бъде прекратено служебното правоотношение на Д. Георгиева по отношение на длъжност, която тя не е заемала към датата на издаване на заповедта. Така мотивиран, съдът е постановил обжалвания резултат. Решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон. Съгласно чл. 122, ал. 1 от ЗДСл при отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение от органа по назначаването или от съда, държавният служител се възстановява на предишната длъжност, ако се яви в съответната администрация в двуседмичен срок от влизането в сила на административния акт или на съдебното решение. В случая изискванията за възстановяване на служителката на заеманата длъжност са били изпълнени. По делото не е спорно, че към момента на подаване на заявлението й да бъде възстановена на държавна служба, заеманата от нея преди уволнението й длъжност "директор на дирекция "Превантивна дейност" не е съществувала в длъжностното разписание. Съгласно трайно установената съдебна практика по приложението на чл. 122, ал. 1 ЗДСл, извършените структурни промени в администрацията в периода от време от датата на издаване на отменената заповед за прекратяване на служебното правоотношение на държавен служител до датата на влизане в сила на съдебното решение за нейната отмяна не могат да бъдат пречка за възстановяване на държавния служител. Органът по назначаването не може да се позовава на предходни длъжностни разписания, утвърдени по време, когато държавният служител не е бил на работа и е длъжен да предприеме действия по изпълнение на съдебното решение и възстанови служителя на заеманата преди уволнението му длъжност. Длъжностите в конкретната администрация се създават с нейното длъжностно разписание - чл. 11, ал. 2 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията. Длъжностното разписание е вътрешнослужебен акт, който не подлежи на самостоятелен контрол за законосъобразност, т. к. не създава задължения, нито засяга права или защитени от правото интереси на граждани или организации. Както се посочи, с него се установяват вида на длъжностите и числеността - броя на конкретната длъжност и обща численост на администрацията. Тогава, когато органът променя вида на длъжностите, включени в длъжностното разписание, или променя числеността на конкретния вид длъжност, посочен в длъжностното разписание, е налице съкращение на длъжността по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл – в т. см. решение № 7450 от 21.06.2016 г. по адм. д. № 1998/2016 г. на ВАС, 5-членен с-в. Спазването на реда и изискванията за промяна в длъжностното разписание се осъществява в рамките на преценката на законосъобразността на административния акт, издаден въз основа на същото. В чл. 5, ал. 2 ПУДРИОСВ е предвидено, че длъжностното разписание на РИОСВ се утвърждава от директора на РИОСВ след одобряване от министъра на околната среда и водите и след съгласуване от компетентните звена в МОСВ. Видно от доказателствата по делото, след подаване на заявлението от служителката Д. Георгиева да бъде възстановена на заеманата длъжност, органът по назначаване е предприел действия по промяна в длъжностното разписание съобразно процедурата по чл. 5, ал. 2 ПУДРИОСВ. Министърът на околната среда и водите е одобрил длъжностното разписание, с което е предвидена длъжността "директор на дирекция "Превантивна дейност" и същото е утвърдено от директора на РИОСВ. Отбелязването на съда за некоректно упражняване на функциите, че министърът е утвърдил, а органът по назначаването е одобрил изменението в длъжностното разписание, е неточно и не кореспондира с данните по делото. По силата на измененото длъжностно разписание, служителката е възстановена на заеманата преди уволнението й длъжност, считано от 06.01.2020 година. Заповедта за възстановяване на държавна служба има констативен характер, но ако служителят намира, че същата има неблагоприятен правен ефект в правната му сфера, разполага с възможността да я оспори пред съда. Предвид самостоятелния характер на акта за възстановяване на държавна служба по реда и на основание чл. 122, ал. 1 ЗДСл, същият не подлежи на инцидентен съдебен контрол за законосъобразност. По аргумент от чл. 17, ал. 2 ГПК вр. с чл. 144 АПК, съдът се произнася инцидентно по законосъобразността на административен акт, само когато такъв акт се противопоставя на страна по делото, която не е участник в административното производство по издаването и обжалването му, а обсъжданият казус не попада в тази хипотеза. Поради това съдът неправилно се е занимал с въпроса дали заповедта за възстановяване на държавна служба на служителката е действителен административен акт. Неправилно, след като е извършил инцидентен контрол за законосъобразност на акта за възстановяване на държавна служба и е достигнал до извод, че е нищожен поради липса на предмет, съдът от този факт е извел извод, че и оспорената заповед е лишена от предмет и следователно – недействителна. Предмет на акта по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл е прекратяването на служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността и на тази плоскост оспорената заповед не е лишена от предмет, както е приел решаващият съд. Релевантно за спора за законосъобразност на уволнителната заповед е изпълнено ли е съдебното решение, с което е отменено предходното незаконосъобразно уволнение на служителката и възстановяването й по силата на съдебния акт на длъжността, заемана преди уволнението, чрез надлежна промяна в длъжностното разписание преди издаване на заповедта за прекратяване на служебното й правоотношение поради съкращаване на длъжността. Преценката на това обстоятелство е относима към въпроса за законосъобразност на уволнителната заповед и съдът дължи самостоятелна проверка на същото, която е различна от тази за законосъобразността на заповедта за възстановяване по чл. 122, ал. 1 ЗДСл. В този контекст, на следващо място съдът е следвало да прецени към момента на прекратяване на служебното й правоотношение налице ли са били предпоставките по чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл – налице ли е реално съкращаване на длъжността като позиция от длъжностното разписание и премахването й като съвкупност от присъщите й функции и служебни задачи, съгласно длъжностната характеристика. По делото са събрани писмени доказателства в тази насока, но те не са били предмет на обсъждане от съда. Поради това обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът следва да обсъди законосъобразността на оспорената заповед в светлината на основанията по чл. 146, т. 1 – 5 АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, съдът следва да се произнесе и по разноските за водене на делото във Върховния административен съд. Водим от горното, Върховният административен съд, пето отделение,