Решение № 9064 от 28.9.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г. (Програмата), чрез процесуален представител, срещу Решение 15 от 09.02.2023 г. на Административен съд Велико Търново по адм. дело 695/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-957 от 07.10.2022 г. на ръководителя на НО, с което на Община Елена е определена финансова корекция в размер 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД.02.11-509/23.09.2020 г., сключен с ПИП Електроникс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател - ръководителят на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за липса на третия елемент от дефиницията за нередност вредата. Позовава се на принципа за добро финансово управление, прокламиран в чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), във връзка с чл. 33, параграф 1, б. а) и б. б) от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС)' 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046). Сочи, че за да се приеме, че средствата на Съюза са разходвани в съответствие с принципа на добро финансово управление, преценката не може да се ограничи единствено до цената, която е заплатена за дадена доставка, тъй като доставката на некачествено или несъответстващо на изискванията на бенефициера оборудване, независимо от това на каква цена е то, не може да се квалифицира като икономично, ефективно и ефикасно разходване на финансовия ресурс, и изборът на такава оферта имплицитно съдържа потенциална вреда за бюджета. Счита за напълно ирелевантно обстоятелството какво точно е доставено от страна на избрания изпълнител. Според касатора, обратно на изложеното от съда, т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е приложима, както при определянето за изпълнител на участника, чиято оферта не отговаря на техническите спецификации, така и при отстраняването на участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение. В тази връзка счита, че напълно необосновано съдът е приел, че вреда може да има само в една от двете хипотези на т. 14, а именно - при отстраняване на участник. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Община Елена, изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: На 5.09.2018 г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 100721 по проект R.OBG 576 Изкуство и култура - общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма приоритетна ос-2 3елен регион специфична цел 2.1. Подобряване на устойчивото използване на ресурсите за природното и културно наследство съфинансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния -България 2014-2020 г., На 25.10.2018 г. е сключен Договор за национално съфинансиране РД-02-29-402, с който на бенефициера Община Елена е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ЕФФР в размер на 817 981,23 евро, национално съфинансиране в размер на 125 093,40 евро и собствен принос в размер на 19 256,24 лева. На 12.06.2020 г. с Решение РД-02-05-408 кметът на Община Елена е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект Култура на вечността с 4 обособени позиции. Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: http://zop.elena.bg/?p=3184. На 23.09.2020 г. Община Елена е сключила Договор РД.02.11-509 с ПИП Електроникс ЕООД, с предмет Доставка и монтаж обзавеждане за градска художествена галерия кв. 42 У ПИ IX гр. Елена по обособена позиция 1, на стойност 41 090,00 лева без ДДС. На 24.8.2022 г. Община Елена е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 26.8.2022 г. Община Елена е представила възражение. На 07.10.2022 г. с Решение РД-02-14-957, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на НО по Програмата е определил на Община Елена финансова корекция в размер 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД.02.11-509/23.09.2020 г. с ПИП Електроникс ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП, класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на Националния орган по Програмата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че НО е доказал наличието на извършено нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2 б. а ЗОП, доколкото възложителят не е отстранил посочените в решението участници, които са подали оферти за мебели, изработени от ПДЧ, а не от обявеното в техническата документация ЛПДЧ, както и посочените в решението, които са направили оферти за мебели, които са с различни размери от указаните в техническата спецификация. Посочено е, че тъй като НО е аргументирал и доказал различията между техническото предложение и ценовата оферта на само част от участниците, сред които е и спечелилият поръчката, както и наличие на несъответствие с техническата документация относно размера на мебелите, то правилно това е сумсумирано като нарушение по т. 14 от Наредбата, тъй като не са били надлежно отстранени участници, които са подали оферти, несъответстващи на документацията. Според съда, бенефициерът е избрал икономически най-изгодната оферта, поради което е налице икономия на обществени средства и фактът, че не е отстранил посочените участници е довело до по-голяма конкуренция, и от там на липса на щета, като провеждането на нова поръчка би оскъпило разходите по изпълнение на проекта. Приел е, че в процедурата по оценка на офертите, подадени от 11 участника, е създадена конкурентна среда, което е довело да определяне на спечелила най-ниската оферта, като твърдението на жалбоподателя, че мебелите са изработени от ЛПДЧ не е оспорено от ответната страна. Посочено е, че единствено в случаите, когато неправомерно икономическият оператор е отстранил кандидати, би била налице потенциална възможност от причиняване на вреди на общностния бюджет. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередноста с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и правилно е приел, че с оглед на доказателствата по делото и характера на осъщественото от касатора нарушение на приложимото право не е доказан и елементът вреда на бюджета на Съюза. Правилно съдът е анализирал обхвата на нередността по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която нередност е налице в случаите, в които е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Следователно неотстраняването на участници, които не са определени за изпълнители не попада в обхвата на посочената нередност, поради което не е необходимо да се обсъждат мотивите на органа, изложени за пълнота по отношение на дружествата, които не са определени за изпълнители, тъй като дори неправомерно да не са отстранени, това не попада в обхвата на твърдяната нередност, както самият орган посочва. В случая единственото релевантно нарушение, констатирано в оспорения акт, е свързаното с дружеството, избрано за изпълнител. Видно от оспорения акт възложителят е изискал мебелите по т. 9, 10 и 11 от техническата спецификация да са изработени от ЛПДЧ в цвят по избор, а не от ПДЧ в цвят по избор, каквито са предложени в техническата оферта на участника, избран за изпълнител. Според органа доколкото бенефициерът не е предвидил възможност за предлагане на еквивалентен материал и не е посочил, че е допустимо съответните стоки да са от ПДЧ, то следва, че офертата на участника е следвало да бъде отстранена на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП. Органът е приел, че са налице трите елемента от дефиницията за нередност, като е посочил, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава когато е налице възможност за нанасяне на вреда. Установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от приложението. На първо място следва да се посочи, че действително съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Мотиви в този смисъл в оспорения акт не са изложени. Не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета. Едва в касационната жалба са изложени мотиви в тази насока, които обаче, първо не могат да санират липсата на мотиви, второ не могат да бъдат споделени. Неправилно органът е приел за ирелевантно обстоятелството какво точно е изработено и доставено в резултат на изпълнението на поръчката, защото именно този въпрос е относим към финансовия ефект на твърдяното нарушение. Обстоятелството, че доставката е изпълнена съобразно изискванията на възложителя не се оспорва. С оглед фактите по делото, правилен е изводът на съда, че в проверяваната процедура е създадена конкурентна среда, участникът, избран за изпълнител е предложил най-ниската цена, мебелите са изработени съобразно изискванията на възложителя, следователно нарушението няма финансово влияние. От друга страна по делото не е установено безспорно, че е налице твърдяното от органа нарушение поради липсата на еквивалентност на понятията от ЛПДЧ в цвят по избор и ПДЧ в цвят по избор. С оглед на липсата на доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, липсата на доказателства в този смисъл не може да бъде поправена по предвидения ред. Но, както беше посочено по-горе, дори да се приеме, че е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП, то с оглед фактите по делото, същото няма финансово влияние, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан, както правилно е приел първоинстанционният съд. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд