Решение № 4668 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15554/2008 г.

Решение № 4668 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15554/2008 г., VII о., докладчик съдията Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, отм.). Образувано по жалба на "Екофарм" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Черни връх" № 14, бл. 3, партер, представлявано от управителя Петър Велев и "Екофарм Груп" АД, в гр. София, на същия адрес, представлявано от действащия като изпълнителен директор Петър Велев, против решение № 988 от 11.11.2008 г., постановено по преписка № КЗК-273/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК (Комисията). Жалбоподателите навеждат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърдят, че правните изводи на КЗК не съответстват на данните в административната преписка и на установените фактически положения. Поддържат тезата, че са налице предпоставките за квалифициране на поведението на Националната здравноосигурителна каса (НЗОК (Касата) като злоупотреба с монополно положение по смисъла на чл. 18 от ЗЗК, подлежащо на санкциониране по реда на специалния закон. Считат, че постановеното в обратния смисъл решение на националния орган по конкуренция сочи на неправилно приложение на материалноправните разпоредби. По подробно развитите в жалбата и в допълнително представена писмена защита доводи се иска отмяна на атакувания административен акт и решаване на спора по същество. Претендира се присъждане на разноските по делото. Ответникът - КЗК, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. По съображенията, изложени в депозирани писмени бележки, моли за отхвърлянето й като неоснователна и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - НЗОК, чрез пълномощника си по делото, изразява становище за недопустимост на жалбата. Счита, че образуваното от КЗК производство, в рамките на което е постановено обжалваното решение, е недопустимо, т. к. НЗОК не е предприятие по смисъла на ЗЗК (отм.), поради което не може да бъде субект на нарушение по чл. 18 от с. з. Моли за обезсилване на оспорения административен акт и за прекратяване на делото. Претендира разноски. Върховният административен съд, в настоящия състав, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежни страни, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по молба на "Екофарм" ЕООД и "Екофарм Груп" АД, съдържаща оплаквания за действия от страна на НЗОК, представляващи злоупотреба с монополно положение под формата на налагане на притежателите на разрешения за употреба на лекарствени продукти на цени за продажбата им в търговската мрежа. Според молителите утвърдените с решение на Управителния съвет (УС) на НЗОК № РД-УС-4-19/18.02.2008 г. ред и принципи за разглеждане и приемане на постъпили предложения от притежатели на разрешения за употреба (ПРУ) на лекарствени продукти, включени в Лекарствения списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г., за предоставяне на търговски отстъпки, представляват заобикаляне на нормативно установената процедура, която не предвижда възможност за предоставяне от търговците на допълнителни отстъпки за процесните лекарствени продукти след като процедурата по договарянето им е приключила. Пред Комисията са наведени доводи, че с така приетото извън предоставените й по закон компетенции решение, НЗОК косвено налага цени на пазара на лекарствените продукти, като по този начин ограничава свободната конкуренция в сектора. Сочат, че с допускането на търговски отстъпки се създава необосновано предимство за икономически по-мощните предприятия, които са поставени в привилегировано положение спрямо останалите участници на пазара, които нямат ресурса да предложат такива. Позовавайки се на съществено нарушаване на конкурентните им интереси, двете дружества са сезирали Комисията за извършване на проверка по случая и санкциониране на ответната страна за нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). За установяване на релевантните факти и за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по молбата е извършено разследване, съгласно чл. 51 от ЗЗК (отм.), след приключване на което на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. Страните в производството са представили становища и доказателства, подробно описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към доказателствения материал са приобщени и становищата на Министерския съвет, Министерство на здравеопазването, Международния институт по здравеопазване и здравно осигуряване, Сдружение на българските фармацевтични производители (СБФП), Сдружение "Асоциация на търговските дружества от фармацевтичната промишленост в Република България", Българско сдружение на Европейски генерични производители, Националната браншова стопанска камара на търговците-дистрибутори на едро на лекарствени средства и медико-санитарни и билкови препарати, Български фармацевтичен съюз (БФС) и на Асоциация на търговците на едро с лекарства. В изпълнение на чл. 54 от ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което страните са редовно призовани. Същото е отразено в Протокол № 1498/11.11.2008 г. Административното производство е завършило с решение № 988 от 11.11.2008 г. по преписка № КЗК-273/2008 г., с което КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) от НЗОК и е оставила молбата на "Екофарм" ЕООД и "Екофарм Груп" АД без уважение. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният пазар и конкурентната среда. Установено е, че молителите са участници на пазара на лекарствени продукти в страната, като "Екофарм Груп" АД е притежател на разрешение за употреба, а "Екофарм" ЕООД е дистрибутор на лекарствени продукти. В качеството си на представител на притежатели на разрешение за употреба, сред които е и "Екофарм Груп" АД, "Екофарм" ЕООД е участвало в процедурата по договаряне на лекарствените продукти за домашно лечение, включени в лекарствения списък на НЗОК и техните цени, по реда на Наредбата за условията и реда за договаряне на лекарствата, медицинските изделия и диетичните храни за специални медицински цели, стойността на които се заплаща напълно или частично от Националната здравноосигурителна каса (Наредбата, приета с ПМС № 211 от 6.08.2004 г., обн., ДВ, бр. 73 от 20.08.2004). По отношение на НЗОК като ответна страна е прието, че същата е създадена със закон като юридическо лице с предмет на дейност - осъществяване на задължителното здравно осигуряване (чл. 6, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО). Функцията на НЗОК в разглежданата хипотеза се изразява в договаряне и заплащане на включените в лекарствения списък лекарствени продукти. Като е счела, че правноорганизационният статут на едно лице не е определящ за ангажиране на отговорността му по ЗЗК (отм.), Комисията е приела, че НЗОК действа като предприятие, на което държавата е възложила извършването на услуги от обществен интерес (чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, отм.). Отчетено е, че дейността, осъществявана от ответника в производството пред КЗК включва и разходването на набраните здравноосигурителни вноски за заплащане на здравни услуги, една от които е частичното заплащане на лекарства в страната, която услуга съгласно чл. 45 от ЗЗО е предоставена единствено на НЗОК. При това положение Комисията е преценила, че след като по закон на НЗОК е предоставено изключителното право да извършва посочената дейност, то тя има монополно положение по смисъла на чл. 16, ал. 1 ЗЗК (отм.). Административният орган е дефинирал релевантния за случая продуктов и географски пазар като пазар на територията на Република България, който обхваща множество пазари на лекарствените продукти, включени в лекарствения списък на НЗОК, разпространявани от "Екофарм" ЕООД и "Екофарм Груп" АД и техните взаимнозаменяеми на ниво АТС - 5 (ниво на активното вещество) продукти. От материалите по преписката се констатира, че действащият Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г., е приет с решение на УС на НЗОК № РД-УС-04-127/27.12.2007 г. Същият съдържа данни за конкретните лекарствени продукти, пределната цена за НЗОК, стойността, заплащана от Касата, максималната стойност, заплащана от задължително здравноосигурените лица (ЗЗОЛ), условията, реда и начина за предписване и отпускане на лекарствата. Установено е, че по повод постъпили в НЗОК след приемане на горепосочения лекарствен списък предложения от ПРУ за предоставяне на допълнителни търговски отстъпки, Асоциацията на научноизследователските фармацевтични производители в България (АНФПБ), БФС и СБФП са направили конкретни предложения относно възможността за намаляване на цената на лекарствени продукти, отпускани по реда на Националния рамков договор (НРД) , във връзка с намаляването на цените им на свободния пазар (извън реда, предвиден в НРД). С решение на УС на НЗОК № РД-УС-04-19/18.02.2008 г. са приети предложените от АНФПБ ред и принципи за постигане на улеснен достъп до медикаментозно лечение на здравноосигурените лица чрез временна промяна в търговските условия за осигуряване на лекарства от лекарствения списък на НЗОК, съгласно Приложение № 1 (ред) и Приложение № 2 (принципи), представляващи неразделна част от решението, като изпълнението на последното е възложено на директора на НЗОК. Според Приложение № 1 "Ред за предоставяне и разглеждане на постъпили предложения от притежатели на разрешение за употреба на лекарствени продукти, включени в лекарствения списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г., за предоставяне на търговски отстъпки", притежателят на разрешение за употреба на лекарствени продукти представя в НЗОК уведомление с конкретно предложение за доставна цена от страна на търговците на едро до аптеките и декларация за съгласие от страна на търговците на едро, посочени в договора на изпълнителя. Постъпилите предложения се разглеждат веднъж на три месеца, считано от датата на приемане на процесното решение. Приетите предложения влизат в сила след подписване на допълнително споразумение с ПРУ на съответните лекарствени продукти, в сроковете по т. 357 от Решение № РД-УС-04-127/27.12.2007 г. на УС на НЗОК. В Приложение № 2 "Принципи за приемане на постъпили предложения от притежатели на разрешение за употреба на лекарствени продукти, включени в лекарствения списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г., за предоставяне на търговски отстъпки" са въведени следните правила: 1). за лекарствен продукт, който е различен от лекарствения продукт, чиято цена е послужила за определяне на референтната стойност за единица лекарствено вещество по чл. 21 от Наредбата, приета с ПМС № 211/2004 г., се променя единствено стойността, доплащана от пациента за съответния лекарствен продукт, за който е постъпило предложението; 2). за лекарствен продукт, чиято цена е послужила за определяне на референтна стойност за единица лекарствено вещество по чл. 21 от Наредбата, приета с ПМС № 211/2004 г. се променя пропорционално стойността, заплащана от НЗОК и стойността, доплащана от пациента за съответния лекарствен продукт, за който е постъпило предложението; 3). за лекарствени продукти, предназначени за лечение на бронхиална астма, търговската отстъпка се отнася за стойността, доплащана от пациента, освен ако притежателят на разрешение за употреба на съответния лекарствен продукт има друго предложение. Комисията е констатирала, че след приемане на горепосочените ред и принципи, за периода 16.03.2008 - 16.06.2008 г. шестнадесет ПРУ са предложили отстъпки за общо 46 лекарствени продукта, от които при тридесет и седем от тях отстъпката е изцяло за ЗЗОЛ, а за останалите девет е разпределена пропорционално между НЗОК и пациента. По неоспорени от жалбоподателите данни от всички лекарствени продукти, които НЗОК заплаща по реда на сключените за 2008 г. договори, са приети търговски отстъпки за 2,8 % от 16.03.2008 г., за 1,65 % от 16.06.2008 г. и за 3,59 % от 16.09.2008 г. От материалите в преписката е видно, че за периода 16.03.2008 г. - 16.09.2008 г. молителят "Екофарм" ЕООД като представител на производителя Pliva Ljubljana d. o. o. е предложило отстъпка за лекарствения продукт Carvetrend, с MHH Carvedilol. С оглед така установената фактическа обстановка, Комисията е преценила, че предлагането на временни търговски отстъпки от цените на лекарствените продукти, включени в лекарствения списък на НЗОК, е предоставено изцяло на волята на ПРУ, като въвеждането на такива от някои ПРУ не се отразява на договорните отношения на останалите ПРУ с Касата, още повече като се има предвид, че промяна в сключените договори между НЗОК и ПРУ може да бъде осъществена единствено при постигане на взаимно съгласие между страните по договора чрез подписване на двустранно споразумение. Съобразявайки условията, заложени в сключваните между Касата и ПРУ договори, КЗК е установила, че ПРУ са задължени да доставят лекарствените продукти на цени, не по-високи от цените, на които аптеките продават същите продукти на свободна продажба. При това положение е наведен извод, че при намаляване на цените на свободния пазар липсата на съответно коригиране на цените за доставка по договорите с НЗОК, би съставлявало нарушение на същите, както и на принципите на правилно разходване на публичните средства. Преценено е, че с възможността за прилагане на търговски отстъпки се защитават правата на ЗЗОЛ, т. к. се намалява техния дял в заплащането на цената и едновременно с това се създават условия за ефективен контрол при изразходването на средствата на НЗОК. Въз основа на обстоен правен анализ националният орган по конкуренция е направил извод, че в конкретния случай не е налице еднолично налагане на цени от страна на НЗОК спрямо ПРУ, с които касата има сключени договори за доставка на ЛП, нито антиконкурента цел или резултат от поведението на НЗОК. Според Комисията, установявайки ясни правила за начина на предлагане на временни търговски отстъпки и регулярното им отразяване в отношенията на НЗОК с производителите, търговците на едро и търговците на дребно (аптеките), процесното решение на УС на НЗОК гарантира свободната и честна конкуренция между договорните партньори на НЗОК, като ги поставя пред равни пазарни условия. Противно на твърденията на молителите, административният орган е формирал заключение, че приемането на търговски отстъпки от договорените цени на лекарствените продукти от страна на НЗОК, не е с цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, поради което не е налице хипотезата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.). Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна по следните съображения: Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в процесното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване на изнесените в молбата обстоятелства, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. КЗК е проверила и преценила събраните по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са взети предвид наведените от страните доводи, релевирани и пред настоящата инстанция. Комисията е осигурила условия за надлежно участие на страните в производството съобразно изискванията на ЗЗК (отм.). Следователно, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, опорочаващи съдържанието на оспорения акт. В тази връзка неоснователно е оплакването на заинтересованата по делото страна, че административното производство е образувано в нарушение на процесуалния закон, поради неспазване на изискването за процесуална легитимация на страните и неприложимост на законодателството за защита на конкуренцията към спора. Противно на твърдението на НЗОК за наличие на обективна пречка за конституирането й като ответна страна в спорното правоотношение, съдът намира, че по отношение на същата е налице пасивна процесуална легитимация. Върховният административен съд вече нееднократно се е произнасял, че конкретно разследваната дейност на НЗОК има стопански характер и попада в приложното поле на ЗЗК (отм.), независимо от правноорганизационната форма и статут на Касата, поради което същата безспорно може да бъде годен субект на визираните в ЗЗК (отм.) нарушения на конкуренцията. НЗОК е юридическо лице на публичното право, което не е включено в системата на държавните органи, нито в тази на органите на местно самоуправление. След като ЗЗК (отм.) се прилага и спрямо органите на изпълнителната власт и същите могат да бъдат субект на противоправно поведение от гледна точка на специалния закон (по аргумент на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК), то няма основание публичноправните субекти, какъвто е НЗОК, на които по силата на закон са възложени специфични функции и е предоставено изключителното право да извършват определен вид дейност, носеща белезите на стопанска такава, да бъдат изключени от обхвата на ЗЗК (отм.). Като единствен субект, осъществяващ частичното заплащане на лекарствата, НЗОК има възможност да налага условия на търговците с лекарства в страната и по този начин да ограничи конкуренцията между тях. Ето защо, независимо от правната й природа, НЗОК следва да се квалифицира като субект с монополно положение на съответния пазар, т. к. същата осъществява дейността си в условията на отсъстваща конкуренция. При това положение дейността й попада в приложното поле на закона и подлежи на контрол от страна на националния орган по конкуренция, още повече, като се има предвид, че отговорността на НЗОК за нарушение на правилата на ЗЗК (отм.) вече е била ангажирана с влязло в сила решение № 286/2005 г. на КЗК. Позоваването на Решение № 2/22.02.2007 г. на Конституционния съд на Република България (КС) по к. д. № 12/2006 г. не обосновава тезата за недопустимост на конституирането на НЗОК като ответник в производството пред КЗК. Предмет на цитираното решение са различни обществени отношения. Изводът на КС, че НЗОК не извършва стопанска дейност се отнася единствено до дейността й по чл. 4 и чл. 5 от Закона за бюджета на НЗОК за 2007 г. В решението на КС обаче изрично е посочено, че констатацията за отсъствие на стопанска дейност не визира отношенията по ЗЗК (отм.) и неговото приложение към отделни аспекти от дейността на НЗОК. Настоящият правен спор касае дейността на НЗОК по сключване на договори с ПРУ на лекарствени продукти и приемането на предлагани от тях временни отстъпки от договорените цени на лекарствените продукти, реимбурсирани от Касата, поради което с оглед естеството си попада в обхвата на контрола, осъществяван по реда на ЗЗК (отм.). По изложените съображения доводите на заинтересованата страна в обратния смисъл не намират правна опора. Неоснователни са и развитите в жалбата на "Екофарм" ЕООД и "Екофарм Груп" АД оплаквания за постановяване на решението на КЗК в противоречие с материалния закон. По делото няма спор за факти. Жалбоподателите считат, че КЗК е установила точно и вярно фактическата обстановка по случая, както и че правните й изводи досежно монополното положение на НЗОК и възможността последната да носи отговорност по реда на ЗЗК (отм.) са правилни и законосъобразни. Предмет на оспорване е единствено преценката на Комисията, че приемането с решение на УС на НЗОК № РД-УС-04-19/18.02.2008 г. на ред и принципи за разглеждане на предложения от ПРУ за предоставяне на търговски отстъпки на лекарствени продукти от лекарствения списък на НЗОК, не осъществява състав на забранената от закона злоупотреба с монополно положение от страна на НЗОК под формата на пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия (чл. 18, т. 1 от ЗЗК, отм.). Доводите на жалбоподателите срещу атакуваното решение на КЗК могат да бъдат групирани в две направления - 1). оплаквания, свързани със законосъобразността на решението на УС на НЗОК и 2). възражения срещу изводите на Комисията, че приемането на същото не може да се отъждестви с действия на Касата по предотвратяване, ограничаване или нарушение на конкуренцията. Към първата група следва бъдат отнесени твърденията, че: посочената като правно основание за приемане на решението на УС на НЗОК разпоредба чл. 15, ал. 1, т. 12 от ЗЗО не съответства на обективираното в същото волеизявление; решението на НЗОК е прието извън пределите на нормативно делегираната й компетентност, както и в нарушение на правилата, регламентирани в Наредбата за условията и реда за договаряне на лекарствата, медицинските изделия и диетичните храни за специални медицински цели, стойността на които се заплаща напълно или частично от Касата; решението на УС на НЗОК създава нова процедура за изменение на цените на договорените вече лекарствени продукти, заобикаляйки нормативно установената такава; АНФПБ не притежава инициатива да предлага приемането на процесното решение; при приемане на решението не са участвали всички страни, взели участие в процеса на договаряне съгласно Наредбата. В тази връзка следва да се отбележи, че дейността на НЗОК и актовете на нейните органи подлежат на проверка от КЗК единствено от гледна точка на тяхното съответствие с антимонополното законодателство. Комисията не извършва контрол за законосъобразност на актовете, действията и бездействията на административните органи, а следи за спазването на разпоредбите на специалния закон, с оглед защита на конкуренцията и гарантиране на свободната стопанска инициатива. Предмет на настоящото производство следователно е преценка на поведението на НЗОК на плоскостта на конкурентното право, т. е. дали решение № РД-УС-04-19/18.02.2008 г. на УС на НЗОК има антиконкурентен ефект по смисъла на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), а не проверка на неговата законосъобразност по реда на чл. 185 и сл. от АПК. На съда е служебно известно, че процесното решение на НЗОК е предмет на съдебен контрол в друго производство - това по адм. дело № 14208/2008 г. по описа на Върховния административен съд, шесто отделение, образувано по жалба на "Екофарм" ЕООД и "Екофарм Груп" АД срещу решение на УС на НЗОК № РД-УС-04-19/18.02.2008 г., в рамките на което съдът следва да се произнесе по повдигнатия пред него спор относно законосъобразността на административния акт. Ето защо доводите на жалбоподателите, касаещи законосъобразността на постановеното от УС на НЗОК решение от гледна точка на критериите по чл. 146 от АПК не следва да бъдат обсъждани в настоящото производство. Що се отнася до развитите в жалбата оплаквания за противоречие на решението на КЗК с разпоредбите на ЗЗК (отм.), релевирани и в административното производство и подробно обсъдени в решението на Комисията, същите са неоснователни. Изводите на националния орган по конкуренция за липса на осъществен състав на нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), са съответни на материалноправните норми и на доказателствата по делото, поради което се споделят изцяло на настоящия съдебен състав. Разпоредбата на чл. 18 от ЗЗК (отм.) забранява всякакви действия на предприятия с монополно или господстващо положение, както и действията на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите. Нормата е императивна по своя характер и очертава чрез примерно изброяване някои от възможните проявни форми на забранените действия, като не са изключени и други такива, непосочени изрично в законовия текст, стига същите да притежават иманентните белези на санкционираната от закона злоупотреба. Анализът на разглежданата законова норма сочи, че се въвеждат известни ограничения относно стопанското поведение на визираните в нея субекти, а не се забраняват монополното или господстващото положение сами по себе си. Съгласно чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), на плоскостта на който е изследвано поведението на НЗОК, законодателят е определил като форма на злоупотреба с господстващо положение прякото или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Следователно, за да бъде подведена установената фактическа обстановка под специалната хипотезата на чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.) е необходимо кумулативното осъществяване на всички елементи от фактическия състав на горепосочената норма, а именно: 1). предприятие с господстващо (монополно положение; 2). налагане по какъвто и да е начин на цени или на други нелоялни търговски условия, независимо дали се касае за съществуващи или потенциални клиенти; 3). възможно или реално увреждане на конкуренцията и/или на потребителите. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, Комисията е извела обосновано и законосъобразно заключение, че не са налице условията, с възникването на които относимата правна норма свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в прилагането на предвидените в ЗЗК санкции, поради отсъствие на два от елементите от фактическия състав на нарушението - налагане на цени (изпълнително деяние) и антиконкурента цел или резултат. Наредбата, на която се позовават жалбоподателите, определя критериите и процедурата за договаряне на конкретните лекарствени продукти за домашно лечение на територията на страната, стойността на които се заплаща от НЗОК, както и методиката за определяне нивото на заплащането им, при спазване на принципите, дефинирани в чл. 2 от разглеждания подзаконов нормативен акт. Нормативно регламентираната в раздел II-ри от Наредбата процедура включва няколко етапа на договаряне цените на лекарствата, включени в Позитивния лекарствен списък, участници в които са НЗОК съвместно с Българския лекарски съюз и Съюза на стоматолозите в България и ПРУ или упълномощени техни представители на територията на страната. Въз основа на резултатите от проведеното договаряне УС на НЗОК утвърждава лекарствен списък на НЗОК, който съдържа конкретните лекарствени продукти за домашно лечение, стойността на които се заплаща напълно или частично от НЗОК, техните договорени цени и стойността, заплащана за всеки от тях от Касата (по аргумент от чл. 18 от Наредбата). В § 2 от ПЗР на Наредбата е предвидена възможност НЗОК да променя нивото и стойността на заплащане на договорените лекарствени продукти в рамките на Закона за бюджета на НЗОК веднъж годишно, но не по-рано от 6 месеца след утвърждаването на лекарствения списък по чл. 18, ал. 1, по реда на чл. 55, ал. 4 от ЗЗО и при условията, предвидени в договорите, сключени по реда на тази наредба. Съгласно чл. 19 от Наредбата, процедурата завършва със сключване на договори между НЗОК и ПРУ или негов упълномощен представител, в който се определят цените на договорените лекарствени продукти, стойността, която Касата заплаща за тях, и условията за тяхното осигуряване на българския пазар. В договора се посочват и условията, при които търговците на едро като подизпълнител ще разпространяват договорените лекарствени продукти. В този смисъл условията по договорите не са нормативно регламентирани, а се определят от страните по тях. Видно от чл. 14, ал. 2 от приложените по делото договори, същите могат да бъдат изменяни, но само при взаимно съгласие между страните, изразено в писмена форма. Едностранна промяна от НЗОК в сключените с ПРУ договори е недопустима и невалидна. Поради това, прилагането от някои ПРУ по тяхна инициатива на търговски отстъпки от договорената цена на конкретен лекарствен продукт засяга само договорните отношения между тези ПРУ и НЗОК, но не може да отрази на съдържанието на договорите на останалите ПРУ, които не желаят или нямат възможност да предоставят отстъпки. Условията по техните договори се запазват такива, каквито са, вкл. досежно размера на стойността, заплащана от НЗОК на предлаганите от тях продукти, поради което твърдението за увреждане на конкурентите не може да бъде споделено. Следва да се отбележи, че въпреки възраженията срещу решение № РД-УС-04-19/18.02.2008 г. на УС на НЗОК, жалбоподателят "Екофарма" ЕООД се е възползвал от възможността да предостави отстъпки за предлаган от него от името на ПРУ лекарствен продукт, съгласно реда и принципите, приети с решението на УС на НЗОК. Според установените в изпълнение на чл. 19 от Наредбата договорни отношения между Касата и ПРУ, лекарствата, включени в позитивно-реимбурсния списък на НЗОК, не могат да се продават на цени, по-високи от тези на свободния пазар. По силата на сключените договори, ПРУ се задължават да формират продажни цени на лекарствените продукти, не по-високи от посочените в лекарствения списък на НЗОК и не по-високи от цената, на която се продават същите медикаменти на свободния пазар (по аргумент от чл. 8, т. 8, б. "ж" от типовия и индивидуалните договори с НЗОК). При това положение, при намаляване на цените на лекарствата на свободния пазар възниква необходимост от съответно коригиране на цените на доставката, с оглед изпълнение на поетите договорни ангажименти. Няма спор, че предлагането на временни търговски отстъпки не е задължително, а доброволно и зависи единствено от волята на ПРУ. В тази връзка то е само една принципна възможност, предоставена на и произтичаща от самите стопански субекти, а не установено или наложено от НЗОК поведение. От приложенията към решение № РД-УС-04-19/18.02.2008 г. на УС на НЗОК се установява, че инициативата за отстъпка в цената на конкретен лекарствен продукт при всички случаи изхожда от съответния ПРУ, респ. - от негов представител. С други думи предоставянето на допълнителни търговски отстъпки е предоставено изцяло на свободния и независим избор на стопанско поведение на отделните участници на пазара, като липсва какъвто и да било натиск или въздействие от страна на НЗОК при формиране на търговската политика на предприятията, опериращи на съответния пазар. Налице е двустранен процес, който се изразява в предложение на ПРУ и приемане от НЗОК. Всички договорни партньори на НЗОК са равнопоставени в правото си да предложат или не търговски отстъпки, като въпросът дали да го сторят, за кои лекарствени продукти, в какъв размер и за какъв период от време принадлежи на тяхната собствена преценка. Видно от съдържанието на приетите от УС на НЗОК ред и принципи, със същите не се въвеждат еднолично от НЗОК търговски отстъпки от договорените цени на лекарствените продукти, включени в лекарствения списък на НЗОК, в сила от 01.02.2008 г., а само се регламентират правила за разглеждане на постъпили от ПРУ предложения за временно прилагане на такива отстъпки в случаите на понижаване на цените на свободния пазар, с оглед изпълнение на задължението цените на лекарствените продукти, предлагани от ПРУ, да не надвишават пазарните цени. По този начин се създават еднакви и равни условия за всички ПРУ, които желаят да предоставят търговски отстъпки от установените след договарянето по реда на Наредбата и съответно отразени в индивидуалните договори между ПРУ и НЗОК цени на лекарствените продукти, частично заплащани от НЗОК. Противно на твърдението на жалбоподателите за неравно третиране и облагоприятстване на някои предприятия, съдът намира, че такова не е налице, т. к. с процесното решение НЗОК определя обективни критерии и правила за начина на приемане на предложени от ПРУ временни търговски отстъпки. Доводът, че конкурентите, които могат да си позволят по-ниски цени чрез предоставяне на отстъпки и в резултат на ценовата конкуренция да повишат пазарния си дял, не води на извод за антиконкурентно поведение от страна на НЗОК. Действително, предлагането на търговски отстъпки създава механизъм за стимулиране на ценовата конкуренция между предприятията, като търговците които могат да предоставят такива са в положение да увеличат пазарния си дял, а тези, които не са в състояние да предложат по-изгодни условия губят пазарни позиции. Ценовата конкуренция обаче не уврежда конкурентната среда, а е естествен пазарен механизъм, който я насърчава, в което е и смисълът на разпоредбите на специалното законодателство в областта на защитата на конкуренцията. Позоваването в жалбата на договорената с НЗОК цена и отричането на възможността за предлагане на отстъпки, когато към определен момент конкурентите могат да предложат продукта на по - ниска цена, всъщност би довело до необосновано предимство за тези ПРУ, които не предлагат отстъпки, т. к. запазването на пазарния им дял е за сметка на свободната конкуренция и на крайните потребители - здравноосигурените лица. При това положение се налага изводът, че процесното решение на УС на НЗОК не е резултат от едностранно поведение на Касата в отношенията й с ПРУ като изпълнители по индивидуалните договори за доставяне на лекарства, заплащани напълно или частично от НЗОК. С оглед естеството и последиците от приемането му, същото не може да се разглежда като пряко или косвено налагане на нелоялни търговски условия или цени. С приетите правила за разглеждане на предложения във връзка с възможността за предоставяне на отстъпка от договорената с НЗОК цена на лекарствата, стойността на които се заплаща частично от НЗОК, ПРУ са поставени в еднакви конкурентни условия. Поддържането на ефективна ценова конкуренция между тях в резултат на предлаганите търговски отстъпки представлява положителен конкурентен ефект, директно ползващ потребителя, поради което заключението на КЗК, че НЗОК не е злоупотребила с положението си на съответния пазар, е правилно. Направената в жалбата референция към решение № 286/2005 г. на КЗК е неотносима към настоящия спор, т. к. касае различен казус, а именно - едностранно налагане на аптеките на цени за продажба на лекарствата в разрез с нормативно установените такива посредством въвеждането с решение на УС на НЗОК на задължителна отстъпка с фиксиран размер (от 8 %) върху цената на лекарствата в тежест на аптеките, без право за индивидуално договаряне. Съпоставката на фактите по двете административни производства изключва каквато и да било аналогия или сходство между двата случая, поради което цитираното решение № 286/2005 г. на КЗК, с което НЗОК е санкционирана за горепосоченото деяние, няма отношение към случая. По изложените съображения оспореното решение на КЗК е законосъобразно. Административният акт е издаден от компетентен държавен орган, при спазване на процесуалните правила и установената форма, съдържа изискуемите реквизити, вкл. мотиви, налице е съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбата на "Екофарм" ЕООД, гр. София и "Екофарм Груп" АД, гр. София се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата искане за присъждане на деловодни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство разноски, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателите "Екофарм" ЕООД, гр. София и "Екофарм Груп" АД, гр. София следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Воден от горното, на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение