Решение № 8925 от 6.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2721/2009 г.

Решение № 8925 от 6.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2721/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Зам. Кмета на Община Ямбол, опровамощен за това със Заповед № РД 02/0018/30.01.2009 г. на Кмета на Община Ямбол, срещу Решение № 6/20.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-733/2008 г., с твърдения за незаконосъобразност на същото поради необоснованост на акта и поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗОП. Прави се искане Върховния административен съд да отмени същото и вместо него да постанови решение по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на "ПСФ Мостинженеринг" АД гр. Ямбол, срещу Решение № ТУ 03/0048/27.10.2008 г. на Кмета на Община Ямбол за класирането на участниците и определянето на Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технострой" гр. Ямбол за изпълнител на малка обществената поръчка с предмет: "Ремонт на осем улици в I жилищен район гр. Ямбол - "Ямболска стачка", "Рожен", "Царевец", "Драва", "Балкан", "Мальовица", "Албаново" и "Хемус", открита с Решение № ТУ 03/0037/17.09.2008 г. на Кмета на Община Ямбол. Комисията за защита на конкуренцията чрез процесуалният си представител юрисконсулт Дойчинов изразява становище за неоснователност на жалбата. Подробни съображения за това излага в писменото си становище. Ответникът "ПСФ Мостинженеринг" АД гр. Ямбол и заинтересованата страна Консорциум "СК Път Строй Инвест - Технопътстрой" гр. Ямбол, не изпращат представители и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК 733/18.11.2008 г. е било образувано по жалба на "ПСФ Мостинженеринг" АД гр. Ямбол, срещу Решение № ТУ 03/0048/27.10.2008 г. на Кмета на Община Ямбол, с която същият на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП и отразените резултати в протоколи от 10.10.2008 г. и 27.10.2008 г. на комисията по провеждане на процедурата и Решение № ТУ 02/0037/17.09.2008 г. на кмета на общината за откриване на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка е класирал на първо място Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технострой" гр. Ямбол а на второ място "ПСФ Мостинженеринг" АД гр. Ямбол, отстралинл е от участие Консорциум "Ямбол- път- 2008" гр. Ямбол и е определил Консорциум "СК Път Строй Инвест - Технострой" гр. Ямбол за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Ремонт на осем улици в I жилищен район гр. Ямбол- "Ямболска стачка", "Рожен", "Царевец", "Драва", "Балкан", "Мальовица", "Албаново" и "Хемус", Твърденията с жалбата са били за незаконосъобразност на решението на възложителя по класирането и определянето на изпълнителя на обществената поръчка и по-конкретно, че мотивът на възложителя за класиране на първо място Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технопътстрой", не кореспондира с предварително одобрената методика за оценка. В решението на възложителя, в противоречие с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗОП, реално не съществуват мотиви за избора на изпълнителя на поръчката. Комисията по провеждане на процедурата по показателя коефициент b1 "Оценка списъка на основните договори за изпълнени обекти с подобен характер през последните 3 години, придружени с референции за добро изпълнение и/или копия от договорите" е приела, че класираният на първо място участник "ПСФ Мостинженеринг" АД има изпълнени 6 обекта и 4 сключени договора с предмет подобен на поръчката, без да изложи мотиви за това, докато от приложените към офертата на жалбоподателя документи по този показател през последните 3 години той има завършени 56 обекта, 35 референции за добро изпълнение и 6 копия на сключени договори с подобен характер. Отделно от това според жалбоподателя, при оценяване техническите възможности на участниците комисията е допуснала съществена грешка. Спрямо него тя не е отчела заложеният в методиката за оценка на офертите бонус от 2 т. за онзи участник, който осигури финансов ресурс, гарантиращ ритмичното изпълнение на договора, за което обстоятелство той е представил Банкова гаранция и удостоверение от "ОББ" АД, удостоверяващи, че "ПСФ Мостинженеринг" АД има осигурен финансов ресурс за ритмичното изпълнение на договора. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че при оценяването офертите и на двамата участника- "ПСФ Мостинженеринг" АД Ямбол и Консорциум "Път Строй Инвест- Технопътстрой" гр. Ямбол по показателя b1- коефициент отразяващ броя точки, които получава i-тия кандидат за оценка на Списъка на основните договори за изпълнени обекти с подобен характер през последните 3 години, придружен с референции за добро изпълнение е допуснато съществено нарушение на установените правила. Аргументите й за това са, че комисията по провеждането на процедурата не е изложила мотиви при оценяването по този показател, което поставя КЗК пред невъзможността да прецени дали са спазени предварително обявените от възложителя критерии и методика за формиране на комплексната оценка. Според КЗК, членовете на комисията не са изложили мотиви относно приемането за изпълнени от страна на "ПСФ Мостинженеринг" АД само на 4 договора, сходни по род (стойност с предмета на поръчката и оценяването на дружеството с 8, т. по този коефициент, при положение, че същият е представил списък с 56 изпълнени обекта за последните 3 години, като всички са с предмет изграждане, ремонт, рехабилитация и асфалтиране на улици и пътища от републиканската пътна мрежа а 13 от тях са на стойност над 500 000 лв. и са придружени с референции за добро изпълнение. Според нея липсват и мотиви, поради които комисията е приела за изпълнени 6 договора с класирания на първо място участник, сходни с предмета на обществената поръчка и оценяването му по този показател с максималния брой точки- 15, т. при положение, че от посочените от този участник общо 77 обекта само 9 са на стойност над 500 000 лв., като само за 3 от тях са представени референции и договори за добро изпълнение. Липсата на мотиви от комисията води до неяснота и прозрачност при оценяване офертите на двамата участника по показателя b1 а от там и върху крайната оценка Ti на всеки от тях, което е пречка за КЗК да осъществи контрол за законосъобразност върху индивидуалния административен акт на възложителя. Констатираното по-горе нарушение по отношение дейността на комисията е привнесено върху акта на възложителя, в резултат на което същият е постановил немотивиран индивидуален административен акт, което води до нарушаване принципите за публичност и прозрачност на процедурите по обществената поръчка и разходването на публичните средства. Втория довод на жалбоподателя че комисията по провеждането на процедурата в нарушение изискванията по т. 2 Показатели за оценка на техническото предложение на офертата от Методиката за оценка на офертите не му е присъдила бонус от 2, т. за представените от него доказателства за наличието на финансов ресурс за ритмичното изпълнение на договора е бил възприет изцяло от КЗК. Към офертата си "ПСФ Мостинженеринг" АД е представило банкова референция издадена от "ОББ" АД, клон Ямбол от която е видно, че дружеството е клиент на банката и има банкова сметка в лева, като кредитните обороти по сметката му за 2007 г. са в размер на 9 326 707.13 лв. а към датата на издаване на банковата референция има разрешен овърдрафт за оборотни средства в размер на 1 100 000 лв. В тази насока, не е възприела доводите на възложителя, че неприсъждането на бонуса от 2, т. поради обстоятелството, че банковата референция е от 12.06.2008 г. а процедурата по обществената поръчка е открита на 17.09.2008 г., т. е., документа е издаден повече от месец преди откриване на процедурата, което е в нарушение на изискванията на т. 16 от Указанията за подготовка на офертите. Счела е, че банковата референция сочи за финансовото състояние на дружеството за цялата 2007 г. и е показател, който наред с приложените счетоводни документи говори за финансовата стабилност на участника. С оглед тези съображения и обстоятелството, че в хода на производството възложителя е уведомил КЗК за сключен между него и участника определен за изпълнител на обществената поръчка договор, което е станало след влизането в сила на определението на КЗК, с което е оставено без уважение искането на "ПСФ Мостинженеринг" АД гр. Ямбол за налагане на временна мярка по чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на Решение № ТУ 03/0048/27.10.2008 г. на Кмета на Община Ямбол. Жалбата е неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно и е постановено при съобразяване с изискванията на чл. 42, ал. 1, във връзка с чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Съгласно цитираната разпоредба, възложителя обявява с мотивирано решение класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Изискването на нормативния акт е възложителя да мотивира решението си в частта за класирането на участниците и за определянето на участника определен за изпълнител на обществената поръчка. Видно от Решение № ТУ 03/0048/27.10.2008 г. на Кмета на Община Ямбол за класирането на участниците и определянето на Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технопътстрой" гр. Ямбол за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Ремонт на осем улици в I жилищен район гр. Ямбол- "Ямболска стачка", "Рожен", "Царевец", "Драва", "Балкан", "Мальовица", "Албаново" и "Хемус", при издаването му същият се е позовал на резултатите отразени в протоколите на комисията по провеждане на процедурата от 10.10.2008 г. и 27.10.2008 г. Други мотиви при издаването на административния си акт същият не е изложил. От приложените към преписката протоколи на комисията на сочените дати е видно, че тя не е изложила никакви мотиви при оценяването на двамата участника- "ПСФ Мостинженеринг" АД Ямбол и Консорциум "Път Строй Инвест- Технопътстрой" гр. Ямбол по показателя b1, отразяващ точките, които получава всеки един кандидат за оценка на Списъка на основните договори за изпълнени обекти с подобен характер през последните 3 години, с приложените към него референции за добро изпълнение. Констатирала е единствено, че участникът "ПСФ Мостинженеринг" АД Ямбол има изпълнени 4 договора с подобен на поръчката род (стойност през последните 3 години, поради което получава 8 точки а Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технопътстрой" гр. Ямбол има изпълнени 6 договора с подобен на поръчката род) стойност през последните 3 години, поради което получава 15, т. Видно от списъка на основните договори за изпълнени обекти с подобни на поръчката параметри по вид и стойност за последните 3 години за 2005 г. това дружество има изпълнени 19 договора на обща стойност 5 342 142 лв. ( без ДДС), за 2006 г. 21 договора на обща стойност 8 088 042 лв. а за 2007 г. 16 договора на обща стойност 7 349 223 лв., като от тях 13 договора са на стойност над 500 000 лв. Предмет на включените в списъка договори е асфалтиране на пътища, улици, текущ ремонт и поддържане на пътища, ремонт на пътища, рехабилитация на пътища и улици, строителство на пътища. Представени са копия на 6 договора изпълнени от дружеството, от които се установява стойността на същите, мястото, сроковете за изпълнение, клиентите и референциите по тях. Към офертата на Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технопътстрой" гр. Ямбол е приложена Справка на изпълнените договори от дружествата включени в състава на консорциума. За 2005 г. СК "Път Строй Ивенст" ООД Ямбол има изпълнени 10 договора, като нито един от тях не е на стойност над 500 000 лв., за 2006 г. има изпълнени 11 договора, като нито един не е на стойност над 500 000 лв. и за 2007 г. има изпълнени 10 договора и нито един на стойност над 500 000 лв. От справката за сключените договори за втория участник в консорциума- "Технопътстрой" ЕООД гр. Ямбол е видно, че за 2007 г. същото дружество има изпълнени 19 договора на обща стойност 7 792 750 лв., за 2006 г. 12 договора на обща стойност 4 786 589 лв. а за 2005 г. 15 договора на обща стойност 2 401 045 лв., като 9 от тях са на стойност над 500 000 лв. Предмета на договорите е бил аналогичен с този предмет на обществената поръчка. При този брой договори на двамата участника за последните 3 години, не става ясно защо "ПСФ Мостинженеринг" АД при представен от него списък с 56 бр. изпълнени договори, сходни с предмет и стойност с този на на обществената поръчка, от които 13 бр. на стойност на 500 000 лв. по коефициент b1 е оценен само за 4 договора с 8 точки а Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технопътстрой" при посочени от него общо 77 договора, сходни по предмет и стойност с този, предмет на обществената поръчка и при 9 договора от тях на стойност над 500 000 лв. е оценен с максималния брой 15 точки. В съответствие с изискванията на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, комисията в протокола за разглеждането, оценяването и класирането на офертите е следвало, освен резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти да изложи и кратко описание на предложенията на участниците и да обоснове, т. е. да мотивира оценките по всеки един от заложените показатели от където да стане ясно, въз основа на какви критерии при сравнително близки показатели на двамата участника, е дала приблизително два пъти по-високи оценки на единия от тях. Възложителят от своя страна в съответствие с чл. 42, ал. 1 от НВМОП и чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК при постановяване на решението си за класирането на участниците и определянето на участника за изпълнител на поръчката е следвало да мотивира същото. Изискването на чл. 42, ал. 1 от Наредбата е императивно и е условие за валидното действие на административния акт. Неспазването му води до незаконосъобразност на административния акт и е основание за отмяната му. В това отношение са неоснователни твърденията на жалбоподателя, че мотивите за издаване решението на възложителя за определяне на изпълнителя са посочени както в самото решение, така и в протоколите на комисията, на които същият се е позовал при издаването на акта. Що се касае до втория изложен в жалбата довод, за необоснованост на решението на КЗК в частта му относно възприетото от нея за наличието на банкова гаранция от "ОББ" АД, клон Ямбол по отношение на "ПСФ Мостинженеринг" АД Ямбол за ритмичното изпълнение на договора за обществена поръчка по т. 59 от Указанията за участие в процедурата, за прецизност следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя този довод. Обосновани са твърденията на жалбоподателя, че така представения документ, не е отговарял на изискванията по т. 16 от Изискванията за участие. Според цитираната разпоредба, всички документи трябва да са с дата на издаване, предшестваща подаването им с офертата, не повече от 1 месец или да са в срока на тяхната валидност, когато такава изрично е записана в тях. Офертата на "ПСФ Мостинженеринг" АД Ямбол е от 09. 10.2008 г. а банковата гаранция е от 12. 06. 2008 г. и в нея няма срок за валидност. Следователно, тя е с датата на издаване далеч над 1 месеци преди подаването на офертата, което е достатъчно условие да се приеме, че този участник не е отговарял на тази разпоредба от Изискванията към участниците за участие в процедурата. Независимо от изложеното, тези неправилни изводи на КЗК не водят до незаконосъобразност на решението й като цяло. При правилните, обоснованите и законосъобразните й изводи за незаконосъобразност на индивидуалния административен акт на възложителя поради допуснати от него нарушения по чл. 42, ал. 1, във връзка с чл. 41, ал. 1, т. 3 от НВМОП, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4, предложение първо от АПК, относно изискването за съдържанието на индивидуалния административен акт и при съобразяването й с изискването на чл. 122г, ал. 4 ЗОП за наличието на сключен договор за възлагане на обществената поръчка след влизането в сила на определението на КЗК, с което е оставено без уважение искането за налагане временна мярка " Спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка", като е установила незаконосъобразност на Решение № ТУ 03/0048/27.10.2008 г. на Кмета на Община Ямбол за класирането и определянето на на Консорциум "СК Път Строй Инвест- Технострой" гр. Ямбол за изпълнител на малка обществена поръчка с предмет "Ремонт на осем улици в I жилищен район гр. Ямбол- "Ямболска стачка", "Рожен", "Царевец", "Драва", "Балкан", "Мальовица", "Албаново" и "Хемус", Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразен административен акт, което налага отхвърлянето на подадената срещу него жалба. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение