Решение № 2409 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8481/2020 г.

Решение № 2409 от 22.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8481/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Поморие, седалище и адрес гр. Поморие, ул. "Солна" № 5 срещу Решение № 577 от 22.05.2020 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 112/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-552 от 23.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 1 367, 50 лв., представляващи 5 % от изплатената безвъзмездна финансова помощ по договор с "Проконсулт и управление" ЕООД от 15.10.2014 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.).

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Поморие, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът неправилно е възприел предмета на делото като е допуснал постановяване на съдебен акт при липса на правна квалификация, с което е нарушено правото му на защита. Съдът е трябвало да изследва правните основания за определяне на финансова корекция и да констатира, че е налице противоречие, като за нередност, свързана с "незаконосъобразна методика за оценка" се установява липса на определяне на финансова корекция и правно основание за това.

Алтернативно счита решението за неправилно. Неправилен е изводът на съда за компетентност на органа, издал оспорения акт, за липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в частност неотчитане на факта, че за същото "нарушение" вече е определена финансова корекция с влязъл в сила акт. Позовава се на чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на чл. 299, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и на чл. 102 АПК. Излага подробно фактите по твърдяното предходно определяне на финансова корекция.

Неправилен счита извода на съда за правната квалификация на приетото нарушение като не е отчетена неяснотата на приложимия закон, както и липсата на доказателства за приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Счита, че съдът не е установил нарушенията на формата, липсата на собствени мотиви на органа в оспорения акт, неспазване на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

Излага подробни доводи за законосъобразност на утвърдената от него методика за оценка, за погасяване по давност на правото на органа да определи финансова корекция, както и за незаконосъобразност на определения размер.

Прави искане за отправяне на преюдициално запитване по въпросите: 1.) Следва ли да се приеме, че след прекъсване на давностния срок, предвиден в член 3, параграф 1, първа алинея по реда на алинея трета от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), същият започва да тече отново в хипотеза, когато актът на разследването, за което е нотифициран бенефициерът, е отменен с влязло в сила съдебно решение, при условие, че националното законодателство предвижда, че в такава хипотеза давността не се счита за прекъсната? и 2.) В кои случаи прилагането на давностния срок, предвиден в член 3, параграф 1, първа алинея по реда на алинея трета от Регламент № 2988/95 изключва възможността да се приложи двукратния давностен срок съгласно член 3, параграф 1, четвъртата алинея по реда на алинея трета от Регламент № 2988/95 по отношение на административните мерки?

Моли съда да отмени съдебното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, алтернативно да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Обжалва съдебното решение и в частта за присъдените на органа разноски. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Миланов, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., счита същата за неоснователна.

Първоинстанционният съд правилно е установил компетентността му и осъщественото нарушение, което е основание за определяне на финансова корекция. Излага подробно възражение относно доводите за повторно определена финансова корекция.

Неоснователни счита и доводите за погасяване по давност на правомощието на органа да определи финансова корекция. Излага подробно възражения като се позовава на член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95.

За правилни счита изводите на съда относно установеното нарушение – незаконосъобразна методика за оценка, с оглед на неяснотата на употребите от касатора понятия.

Излага възражения и относно доводите на касатора за неправилност на размера на финансовата корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Кирилов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 3.07.2014 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 754 511, 58 лв. за проект "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. Поморие", съответно 75% от Европейския фонд за рибарство и 25% от държавния бюджет.

1. На 26.08.2014 г. Община Поморие публикува публична покана за обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) с предмет упражняване на инвеститорски контрол по време на изграждането на строеж "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. Поморие" - достъпна на адрес: http: //2017. pomorie. bg/18184/.

В утвърдената от кмета на общината документация е приет критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" и методика за определяне на комплексната оценка при два показателя "Техническо предложение" и "Предлагана цена". "Техническото предложение" трябва да съдържа три задължителни компонента с определено минимално съдържание: 1.) "Обяснителна записка" – съдържаща: а.) списък и предложение за дейности, необходими за постигане на целите на договора и изискванията на техническата спецификация и б.) предложение за управление на договора, включително процедури за контрол с цел качественото и навременно изпълнение на поръчката; 2.) "Организация на работата" - съдържаща предложение относно предвидената организация за изпълнение на дейностите, мобилизация и разпределение на човешкия ресурс; 3.) "Мерки за превенция и управление на потенциални рискове" – съдържаща мерки за преодоляване/предотвратяване на посочените от възложителя рискове и тяхното управление. Определена е методиката за оценяване при тристепенна скала съответно с 10, 5 и 1 точка. Дадени са дефиниции на употребени понятия.

1. На 15.10.2014 г. между Община Поморие и "Проконсулт и управление" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет упражняване на инвеститорски контрол по време на изграждането на строеж "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище – гр. Поморие" на стойност 27 350, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 17.02.2015 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен анекс № 1 към договора от 3.07.2014 г., с който се променя размера на финансовата помощ при запазено 100% финансиране от Европейския фонд за рибарство и националния бюджет.

1. На 31.08.2015 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен анекс № 2 към договора от 3.07.2014 г., с който се променя срока на изпълнение на договора.

1. На 14.10.2015 г. между Община Поморие и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен анекс № 3 към договора от 3.07.2014 г., с който се променя начинът на междинното плащане.

1. На 10.07.2017 г., с Решение № РД-317, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури регистрира нередност, осъществена от Община Поморие при извършване на обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Проконсулт и управление" ЕООД, изразяваща се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с което е нарушен чл. 2, ал. 1 ЗОП и сума на нередността 1 367, 50 лв.

1. На 17.07.2017 г. на Община Поморие е връчено Решение № РД-317 и покана за доброволно изпълнение за сумата от 1 367, 50 лв., рег. № 1000-12787.

1. На 15.02.2018 г. с Решение № 237 по административно дело № 2140/2017 г., Административен съд, гр. Бургас, отменя финансовата корекция в размер на 1 367, 50 лв., обективирана в акт, рег. № 1000-12787.

1. На 14.08.2018 г., с Решение № 10544 по административно дело № 5253/2018 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 237 на Административен съд, гр. Бургас.

1. На 4.09.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури уведомява Община Поморие за отриване на производство за определяне на финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с размер на корекцията от 1 367, 50 лв.

1. На 24.09.2019 г. Община Поморие представя възражение.

1. На 23.12.2019 г., с Решение № РД-552, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 1 367, 50 лв., представляващи 5 % от изплатената сума от 27 350, 00 лв. по договор с "Проконсулт и управление" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, и на чл. 27, ал. 1 и 2 от Наредба № 10 от 27.06.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 3. 3. "Инвестиции за реконструкция и модернизация на рибарски пристанища, кейови места за разтоварване и покрити лодкостоянки" от Приоритетна ос № 3 "Мерки от общ интерес" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 – 2013 г. (Наредба № 10), класифицирана по т. 9 от Методологията (отм.).

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. С оглед на чл. 9, ал. 2 и 5 ЗУСЕСИФ, чл. 6, ал. 1, т. 1 от Закона за рибарството и аквакултурите (ЗРА) и чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури изпълнителният директор на агенцията е ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Поради това и в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ именно той е компетентен да издаде акт за определяне на финансова корекция.

Приема, че актът е издаден в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. С оглед на дефиницията на "нередност", по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), приема за безспорно по делото качеството на икономически субект на общината и за спорен въпроса за осъщественото нарушение на приложимото право.

Съдът приема за правилен извода на органа за използвани в методиката – показателя "Техническо предложение", компонентите "Техническо предложение" и "Организация на работата", наличието на оценъчни понятия - "съдържат несъществени пълноти" и "не са конкретни/подобни", а в компонента "Мерки за превенция и управление на потенциалните рискове" – "ефикасни мерки", "формално описание", "формално и недостатъчно конкретно", "цялостно", "всеобхватно", "детайлна информация", които не са ясно дефинирани, така че да предполагат еднозначен извод и ясна оценка и да не дават възможност за субективизъм при оценяването. Приема нарушението за засягащо конкуренцията във висока степен, осигуряващо свободна преценка на комисията и недостатъчна информираност на потенциалните участници.

Приема процесното нарушение за осъществяващо вреда на бюджета на Съюза с оглед на невъзможността да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.

За неоснователни приема доводите на общината за изтекла погасителна давност с оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 и факта, че процесният договор е сключен на 15.10.2014 г., а оспореният акт е от 23.12.2019 г., при прекъсване на давността с обжалването на акта от 17.07.2017 г.

Съдът приема за правилно определена основата на финансовата корекция като се позовава на член 143, параграф 2 и член 2, точка 15 от Регламент № 1303/2013 и на чл. 42, ал. 1 и 2 от Закона за публичните финанси (ЗПФ).

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора в подкрепа на този твърдян порок са, че първоинстанционният съд 1.) "неправилно е възприел спорният предмет на делото, като е допуснал постановяването на съдебен акт при липса на правна квалификация, с което е нарушено правото" му на защита; 2.) не е установил, че органът не определя финансова корекция за нарушението "незаконосъобразна методика за оценка" и не я квалифицира като нередност, но приема нарушение на националното право и определя за него финансова корекция; 3.) не е установил, че фактически с оспорения акт няма да е налице приключване на процедурата за администриране на нередността; и 4.) е следвало да приеме, че "е неправилно за нарушение, за което административният орган твърди, че съставлява нередност с финансово отражение, да не се определя финансова корекция и да не се посочва правно основание за това".

Доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила налагат преди съдът да се произнесе по тях да посочи следното:

Порокът съществени нарушения на съдопроизводствените правила е налице тогава, когато съдът е допуснал нарушение на процесуални норми, които обуславят правилността на съдебното решение, защото спазването им е гаранция за истинността на фактическите констатации на съда. Нарушаването на такава норма накърнява сигурността, че фактическите констатации на съда отговарят на обективната истина, като създава вероятността, че те са неистински.

Доводът за неправилно възприемане на предмета на делото би могъл да обоснове недопустимост на съдебното решение, защото съдът ще се е произнесъл по предмет, с който не е бил сезиран, но не е довод, който обосновава порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Още по-малко основания за порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са и останали изложени от касатора доводи, тъй като видно те се отнасят до преценката на съда на законосъобразността на оспорения акт. Това значи, че съдът би могъл да е формирал неправилни фактически изводи, т. е. решението му да е необосновано, или да е постановил акта си в нарушение на материалния закон, т. е. решението му да е неправилно поради противоречие с материалния закон, но не и да е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът не сочи нито едно съдопроизводствено правило, което първоинстанционният съд е нарушил, за да обоснове твърдения порок, а визира неправилната, според него, преценка на съда на релевантни за предмета на делото факти и обстоятелства. Нещо повече. Видно от доводите му за твърдените други два порока на обжалваното съдебно решение, те са в съответната част твърде сходни с тези, които сочи и за порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Видно от изложеното нито един от доводите на касатора не обосновава допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него.

С оглед на горното доводите на касатора за порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По порока противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора по тези два порока ще бъдат разгледани едновременно.

а) По компетентността на органа:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за материалната компетентност на органа, издал оспорения акт. Безспорно е, както приема и първоинстанционният съд, че с оглед на чл. 9, ал. 4 и 5 ЗУСЕСИФ управляващ орган на оперативна програма е и отделна администрация, а негов ръководител е ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Безспорно е също, че с оглед на чл. 6, ал. 1 ЗРА, Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури е управляващ орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., считано от 8.04.2008 г., Държавен вестник бр. 36 от 4.04.2008 г. Безспорно е, че с оглед на чл. 4, ал. 1 от Устройственият правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (Устройственият правилник) – в сила от 5.06.2010 г., Държавен вестник бр. 41 от 1.06.2010 г., изпълнителната агенция се ръководи от изпълнителен директор, а съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 от същия изпълнителният директор ръководи дейността на агенцията по чл. 2, ал. 4, т. е. на Управляващ орган по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г.

Независимо от това безпротиворечиво и ясно законодателно решение изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури неотклонно в практиката си при издаване на актовете за определяне на финансови корекции не се идентифицира като ръководител на Управляващия орган, а като изпълнителен директор. Това, а и факта на отказ да издава такива актове, принуди законодателят да измени чл. 6 ЗРА като създаде, Държавен вестник бр. 98 от 13.12.2019 г., в сила от същата дата, изрична разпоредба, с която задължава изпълнителния директор на агенцията да издава актове за определяне на финансови корекции по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ като спазва разпоредбите на глава пета на закона. Процесният оспорен акт за определяне на финансова корекция е издаден на 23.12.2019 г., но очевидно това не е попречило на органа отново да не се идентифицира с наименованието на органа, в чието качество издава оспорения акт.

Това трайно поведение на органа, доколкото в случая правомощието за издаване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е установено изрично в закона и по делото не е спорно, че оспореният акт е издаден именно от изпълнителния директор на агенцията, не може да обоснове липса на компетентност на органа, както правилно приема и първоинстанционният съд. То е само проява на разбирането му за спазване на закона.

Що се отнася до позоваването от касатора на Определение № 1991 от 13.02.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 15498/2018 г. следва да се посочи, че настоящият казус е коренно различен от този, предмет на цитираното дело. В случая не става въпрос за качеството страна в съдебното административно производство, а за компетентност на органа, издал оспорения акт. Неоснователни са и доводите на касатора за извеждане от първоинстанционния съд на компетентността на органа по "тълкувателен път". Правораздавателната власт на съда, неговата решаваща дейност, винаги се осъществява чрез тълкуване и прилагане на закона. Правният силогизъм, който съдът трябва да реши по конкретното дело изисква тълкуване на правната норма, т. е. това е част от задължителната дейност на съда.

Горното прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на извода на съда относно компетентността на органа, издал оспорения акт.

б) По формата на оспорения административен акт:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за спазване на изискванията за форма на оспорения акт, тъй като органът нямал собствени мотиви, а препращал към мотивите на одитния орган. Преценката за спазване на изискването за форма на акта, в това число и реквизитът на формата – фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, е формална. Тя се извършва с оглед на наличието на фактически и правни основания, а не с оглед на тяхната обоснованост и/или доказаност. Видно от оспорения акт същият съдържа фактически и правни основания за издаването си. Доколко те са съответни на доказателствата по делото и на приложимия закон е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на неговата форма.

Видно от горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за спазване на изискванията за форма и за нейните реквизити в оспорения акт са неоснователни.

в) По допустимостта на оспорения акт:

Касаторът счита, че органът не е имал правомощието да издаде оспорения акт като мотивира този си довод с влязлото в сила Решение № 237 от 15.02.2018 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 2140/2018 г., с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ, с чл. 299, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и чл. 102 АПК.

Безспорно е, че тогава, когато е налице влязло в сила съдебно решение, с което даден правен спор е решен по същество като е установено законосъобразното съдържание на обусловилото го материално правоотношение, административният орган не може да пререшава въпроса. Видно от доказателствата по делото с Решение № 237 административният съд е отменил волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция за същото нарушение по същия договор като основанието за това е било неспазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила. Съдът не е обсъждал въпроса по същество – осъществено ли е или не процесното нарушение, което би обусловило установяването на нередност и съответно определянето на финансова корекция. С отмяната на акта в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция.

С оглед на горното по отношение на предмета на оспорения в настоящото съдебно производство акт за определяне на финансова корекция не е налице влязло в сила съдебно решение, което би обосновало приложимост на чл. 177, ал. 2 АПК. Доводът на касатора за липсата на правомощие на съда, постановил Решение № 237, да върне преписката на органа, очевидно е в резултат на използването на едно и също съдържание на касационната му жалба по настоящото и по административно дело № 7122/2020 г. на Върховния административен съд, тъй като Решение № 273, за разлика от Решение № 2010 от 24.11.2017 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 903/2017 г., не съдържа диспозитив, с който преписката е върната на органа.

Поради същите мотиви не е налице и нарушение на забраната на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. В правния мир няма влязло в сила съдебно решение, което да е установило липса на соченото нарушение, което обосновава нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, и съответно е основание за определяне на финансова корекция, поради което няма и влязъл в сила акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, който за процесната нередност да е определил финансова корекция.

Поради същите мотиви не е налице и нарушение на чл. 299 ГПК, на който и не е необходимо касаторът да се позовава, с оглед на разпоредбата на чл. 159, т. 6 АПК.

Неоснователен е и доводът на касатора за пропускане на срока по чл. 102 АПК за възобновяване на административното производство. Органът не е възобновил административното производство по определяне на финансова корекция на процесното основание с издаването на Решение № РД-552, защото с влязлото в сила Решение № 237 са отменени предходният му акт и са заличени всички извършени производствени действия, т. е. не е било провеждано административно производство. За никакво възобновяване в случая не може да става въпрос, тъй като такова изобщо не е провеждано с оглед на отменителното съдебно решение. Позоваването от касатора на Решение № 11895 от 14.08.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 15346/2018 г. е неоснователно, тъй като в случая, за разлика от цитираното решение, не е налице влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция.

г) По погасителната давност:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за неизтекла погасителна давност, тъй като с оглед на член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 давността е изтекла към датата на издаване на акта и касаторът е направил с възражението си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ възражение за изтекла погасителна давност – поканата за процесната поръчка е публикувана на 26.08.2014 г. и към 4.09.2019 г. четиригодишният давностен срок е изтекъл.

Този довод на касатора е неоснователен. Както правилно сочи и касаторът, и както приема и първоинстанционният съд, съгласно член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 е извършена. Безспорно е, че Регламент № 2988/95 е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, като с оглед на съдържанието на член 4 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Безспорно е също, че приложимите за процесния програмен период основен и секторен регламент – Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) и Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство (Регламент № 1198/2006) не предвиждат по-кратък давностен срок.

Но съгласно член 3, параграф 3 от Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето.

Какво показват фактите по делото?

Първо. С оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 началото на срока не е датата на обявяване на поканата за процесната обществена поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка".

В случая, окончателното плащане по процесния договор е извършено на 12.01.2016 г., видно от публично достъпната информация, предоставена от самия бенефициер - http: //pomorie. bg/web/wp-content/uploads/2014/08/394-2. pdf. С оглед на така установената дата на приключване на процесния договор за обществена поръчка четиригодишният срок не е изтекъл към датата на издаване на оспорения в настоящото производство срок – 23.12.2019 г., без да се отчитат възможните прекъсвания на давността.

От горното е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт четиригодишната погасителна давност не е изтекла. Това прави неотносимо към предмета на делото направеното от касатора искане за отправяне на преюдициално запитване относно действието на съдебно решение, с което е отменен акт за определяне на финансова корекция, по отношение на прекъсването на давността. Що се отнася до втория въпрос той е неотносим към предмета на делото, тъй като финансовата корекция не е санкция, а административна мярка по смисъла на член 4, параграф 4 от Регламент № 2988/95.

Съдът следва да отхвърли искането за отправяне на преюдициално запитване.

Изложеното прави неоснователни доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за неизтекла погасителна давност.

д) По нередността:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическият състав на нередността в частта относно твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Първият довод на касатора е свързан с квалифицирането на твърдяното нарушение. Безспорно е, видно от съдържанието на оспорения акт, че органът квалифицира нарушението по чл. 2, ал. 1 ЗОП, без да уточнява дали това е отмененият или действащият към датата на издава на акта закон. От съдържанието на акта е очевидно, че става въпрос за отменения Закон за обществените поръчки. Макар и да не прави акта на това основание незаконосъобразен, непрецизното посочване на приложимия закон обективно не е проява на принципа на добра администрация и на изпълнение на задълженията на административния орган добросъвестно в контекста на задължението по чл. 6, ал. 1 АПК.

Вторият довод на касатора е свързан с доказаността на самото нарушение.

Но преди да обсъжда този довод на касатора съдът счита за необходимо да посочи следното:

С оглед на приложимата към процесния договор дефиниция на "нередност", дадена в член 3, буква р) на Регламент № 1198/2006, нередност е всяко нарушение на разпоредби на законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху бюджета на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Идентична по съдържание е и дефиницията на "нередност" в член 2, точка 7 на общия за процесния програмен период Регламент № 1083/2006. И двете дефиниции визират нарушение на законодателството на Съюза. В съответствие с решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 на Съда на Европейския съюз "понятието "нередност" в член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции. " Това значи, че за да е налице нередност трябва да е нарушена конкретна разпоредба на правото – на националното или на Съюза.

Органът приема, че в случая бенефициерът е нарушил член 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Член 2, ал. 1 ЗОП (отм.) регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки – на публичност и прозрачност (т. 1); на свободна и лоялна конкуренция (т. 2); на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 3). Безспорно е, че визираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) принципи са основни, но както изрично е посочено в самата разпоредба "обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие" с тези принципи. Следователно принципите са това, което следва да бъде преценявано дали се спазва при всяка конкретна дейност (действие, бездействие, акт) на възложителите при възлагане на обществените поръчки. Принципите сами по себе си не могат да бъдат нарушение извън конкретната дейност (действие, бездействие, акт) на възложителя. Тяхното нарушаване винаги е в контекста на извършването на регламентирана от закона дейност. Това значи, че за да се достигне до извод за нарушение на принципите трябва да е налице конкретна дейност на възложителя или конкретен негов акт, осъществен в нарушение на законовите изисквания, който е довел до нарушаване и на принципите на закона.

В случая, органът сочи като фактически основания незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите, утвърдена от бенефициера, поради това, че "не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията". Това обосновава с неяснотата на използваните в методиката "оценъчни понятия".

Но незаконосъобразността на методиката би могла да бъде обусловена от нарушение на конкретно задължение на възложителя, регламентирано в съответна разпоредба на закона – например на разпоредбата, която регламентира изискванията към методиката за оценка – чл. 101б, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), която препраща към изискванията на чл. 28а ЗОП (отм.), който от своя страна съдържа множество изисквания към методиката. Без да е посочена от органа конкретно нарушената разпоредба, която регламентира задължение на възложителя, при осъществяването на което той не е спазил визираните в чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) принципи, не е налице релевантно правно основание за твърдяното от фактическа страна нарушение. А всяко нарушение, за да бъде доказано, трябва органът да посочи конкретната правна норма и фактите, които счита, че доказват установения в хипотезата на правната релевантен юридически факт.

Посоченото от органа правно основание на твърдяно нарушение определя какво органът е приел за нарушение, защото законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с конкретна цел. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти в хипотезата на сочената от органа правна норма органът не може да докаже твърдяното нарушение. В случая няма конкретна правна норма, която органът да сочи като нарушена, за да може съдът да извърши контрол за законосъобразност на приетото от него. Сочените от органа факти не се субсумират директно в чл. 2, ал. 1 ЗОП, защото тази разпоредба съдържа правни принципи, а не конкретно правило за поведение.

Видно от изложеното соченото от органа правно основание на твърдяното нарушение – чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.), не може да бъде годно правно основание за сочените фактически основания. Това прави оспорения акт материално незаконосъобразен. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на акта е направил неправилен извод за съответствието на акта с изискванията на чл. 146, т. 4 АПК.

е) По квалификацията на нередността и размера на финансовата корекция:

Тъй като с оглед на горното не е налице нарушение на приложимото право, което да обоснове нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която да бъде квалифицирана по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, съдът не следва да обсъжда доводите на касатора за неправилното квалифициране на нередността но т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). По същата причина – липсата на нередност, т. е. липсата на основание за определяне на финансовата корекция, съдът не следва да обсъжда и доводите на касатора относно неправилния извод на първоинстанционния съд досежно размера на финансовата корекция.

Видно от изложеното доводът на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон е основателен и макар другите му доводи да са неоснователни обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспореното Решение № РД-552.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на Община Приморско направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 13, 68 лв. и 100, 00 лв. държавни такси и 325, 73 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие, фактура № 79 от 21.02.2020 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд