Решение № 3986 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13092/2020 г.

Решение № 3986 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13092/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Разлог, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение № 1338 от 20.08.2020 г. по адм. д. № 407/2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-398 от 3.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция по сигнал за нередност № 1272. Според касатора решението е неправилно, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдебният акт е постановен при липса на мотиви по отношение на три от констатираните с административния акт пет нарушения на националното и общностното право. Сочи, че съдът не е обсъдил дали е налице нарушение на нормите на ЕС, въпреки изложените от общината аргументи в тази насока. Твърди, че недопускането от страна на първоинстанционния съд на съдебно-техническа експертиза, представлява съществено процесуално нарушение, тъй като въпросът дали е налице еквивалентност на специалностите "ОВК" и "Топлотехника" е от значение по отношение констатираното в т. А. 3. от административния акт нарушение. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на три нарушения на националното законодателство, констатирани с акта, като излага подробни съображения за тяхната липса. Твърди, че не е доказана реална или потенциална вреда като възможна последица от твърдените нарушения. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което оспорения акт да бъде отменен като незаконосъобразен или, алтернативно, размерът на определената финансова корекция бъде намален на 5 %. Претендира разноски. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БФП бенефициерът Община Разлог е провела обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (вкл. работно проектиране, СМР и авторски надзор) за подобряване на образователната инфраструктура в ПГ по МСС - гр. Разлог - учебна сграда и общежитие" и е сключил договор с изпълнителя "ТРИАДА ПРОЕКТ" ДЗЗД. След регистриран сигнал за нередност е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-398/3.04.2020 г. С него е установил нарушения на: 1/ чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка, определени като нередности по т. 11, б. "б" - "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 5 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя; 2/ чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата - "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации", за която е определена финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата Управляващият орган е определил обща финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. След разглеждане на установените от органа нарушения съдът е достигнал до извод за законосъобраз-ност на административния акт поради допуснати три нарушения при провеждане на обществената поръчка. Обжалваното решение е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът правилно е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. След регистриране на сигнала за нередност ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. При проверката УО е установил, че в обявлението за обществената поръчка, раздел III, т. 1. 3) Технически и професионални възможности, възложителят е поставил условие през последните 3 години, считано от датата на получаване на офертите, участникът да е изпълнил минимум 1 услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката, както и през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката. Като уточнение е посочено, че за "услуга, сходна с предмета на поръчката", следва да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда съгласно категорията на обекта (първа група строежи, трета категория), а обхватът на поръчката е "проектиране и изпълнение на строителство". Уточнено е също, че под "строителство, сходно с предмета на поръчката", следва да се разбира изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда, съгласно категорията на обекта (първа група строежи, трета категория), а обхватът на поръчката е проектиране и изпълнение на строителство. В извода си съдът само се е позовал на чл. 63, ал. 1, т. 1, т. "а" ЗОП, който изисква 5 години референтен опит, поради което е приел, че е налице нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП. В обявлението за обществената поръчка, раздел III, т. 1. 3) "Технически и професионални възможности", възложителят е посочил, че при сключване на договора участникът, избран за изпълнител, следва да представи дипломи, удостоверения, документи доказващи опита, както и всички други документи свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност. УО е приел, че възложителят е поставил ограничителни критерии за подбор и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В извода си първоинстанционният съд е приел, че не е спазен чл. 64, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, като се е позовал в извода си на цитираните разпоредби. В обявлението за обществената поръчка, раздел III, т. 1. 3) "Технически и професионални възможности" възложителят е поставил изискване участникът да разполага с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, като за изпълнение на проектирането и авторския надзор един от предвидените експерти е инженер "ОВК", който трябва да притежава висше образование, специалност "Отопление, вентилация и климатизация" или еквивалент. УО е приел, че участникът, избран за изпълнител, е декларирал в ЕЕДОП експерт ОВК, който е инженер със специалност "Топлотехника", което не отговаря на заложеното от възложителя изискване. Съдът е приел, че е допуснато нарушение от възложителя на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП, като се е мотивирал единствено с ПМС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, според който "Отопление, вентилация и климатизация"(ОВК) и "Топлотехника" са две различни специалности в едно професионално направление "5. 4. Енергетика", поради което избраният изпълнител не е отговарял на заложения критерий за подбор и е следвало да бъде отстранен. По делото не е спорно, че избраният за изпълнител "ТРИАДА ПРОЕКТ" ДЗЗД е декларирал в ЕЕДОП за експерта "ОВК" инж. Е. Х., която е с висше образование - инженер, степен магистър, специалност "Топлотехника", с диплом от 2012 г., издаден от Технически университет - София. В конкретния случай общината твърди, че специалността "Топлотехника" може да бъде взаимозаменяема със специалността "ОВК". Това възражение е поддържано и пред първоинстанционния съд, за доказването на което страната е поискала съдебна експертиза. Искането е отхвърлено от съда. Безспорно, съгласно ПМС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, двете специалности са част от професионално направление "5. 4 Енергетика". За съответствието с изискванията на възложителя е останал неизяснен въпросът дали декларираната специалност на експерта инж. Х. обхваща като съдържание същата област на знанието. Действително, избраният от възложителя критерий за подбор се отнася до конкретна специалност, а не за професионалното направление, но от приложения от участника, избран за изпълнител, списък с експерти за изпълнение на дейностите по проектиране и строителен надзор е видно, че инж. Е. Х. притежава удостоверение за пълна проектантска правоспособност "Отопление, вентилация, климатизация, хладилна техника, топло и газоснабдяване" към КИПП № 42623. При тези данни касационният състав приема, че съдът не е извършил пълна и всеобхватна преценка на фактическите установявания на органа; не е извършил цялостна преценка относно законосъобразността на акта по отношение на гореописаните установени от органа нарушения на Закона за обществените поръчки; не е извършил и преценка на относимите факти и правните изводи по приложението на закона. След подробно описание на фактическите установявания на Управляващия орган съдът съвсем бланкетно е отразил извод за законосъобразност на акта в тази част, без да подложи на анализ относимите факти и въз основа на тях да формира собствени правни изводи. По отношение приетата от органа нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности Община Разлог е навела конкретни възражения и е поискала събиране на доказателства. При данните по делото неизяснен е останал въпросът за обхвата и съдържанието на притежаваната от експерта "Топлотехника" професионална квалификация, доколкото възложителят е предвидил еквивалентна на заложената специалност "ОВК", и дали притежаваното от конкретния експерт удостоверение изпълва съдържанието на изискваната специалност. При това положение настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените от първоинстанционния съд изводи. Горното обосновава извод за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдебният акт следва да бъде отменен и делото върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане на спора съдът следва да събере и установи всички релевантни факти във връзка с издаването на административния акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи по отношение на приетите с настоящото решение нарушения, оспорени от Община Разлог. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото Воден от горното, Върховният административен съд