Решение № 14815 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12053/2017 г.

Решение № 14815 от 5.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12053/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208- 228 АПК. Образувано е по касационна жалба (неправилно наименувана "жалба") на С. И. В., в качеството му на законен представител на "Б. В." ООД, гр. Т., срещу решение № 1072 от 21.09.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-578 от 27.06.2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон - касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За обосноваване на наведения довод касторът твърди, че никъде в техническата спецификация не било поставено изискването за посочването само на един производител на стоките, предмет на изпълнение на поръчка. Освен това в техническата спецификация било посочено, че предложението не подлежи на оценка. Твърди освен това, че КЗК не се била съобразила със спецификата на предмета на обществената поръчка, а изпълнението за доставката на различните видове стоки, по обособените позиции било невъзможно само от един производител. Счита, че посочването на повече от един производител не представлявало вариант на техническото предложение, но е единствената възможност договорът да бъде изпълнен. На следващо място касаторът твърди, че в образеца на техническото предложение се съдържал запис относно деклариране от страна на участника, че при неспазване от негова страна на посочените в техническото предложение продукти, мярка, тегло, търговско наименование и производител, е съгласен договорът да бъде прекратен от възложителя, без предизвестие, както и да се възползва от правото си да задържи гаранцията за изпълнение и начисляване на неустойка. Тази невъзможност за замяна на един продукт, марка, тегло, търговско наименование и производител била в нарушение на принципите, посочени в чл. 2 ЗОП. По изложените съображения моли, съдът да отмени решението на КЗК и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап допускане, оценка и класиране на ценовите предложения. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред ВАС. Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът по касационната жалба-кметът на община О., чрез процесуалния си представител, е изпратил становище, в което се поддържа неоснователност на касационната жалба. В него са изложени твърдения, които ответникът противопоставя на тези, направени в касационната жалба. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се остави в сила. Заинтересованата страна "Ертан 71" ЕООД, гр. О. не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че според фактическото установяване, КЗК е направила правилни правни изводи, че "Б. В." ООД правилно са отстранени от участие в процедурата, поради това, че са представили техническото предложение във варианти, съдържащо повече от един производител, с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните поделото се установява, че заместник-кметът на община О., оправомощен със заповед на кмета, с решение № 3 от 21.04.2017 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общински детски градини, Детска ясла № 1 и Детска млечна кухня при община О.", разделена на шест обособени позиции. "Б. В." ООД е подало оферта за участие в процедурата и по шестте обособени позиции, като е било отстранено от участие на етап разглеждане и приемане на техническото предложение. Оценителната комисия, помощен орган на възложителя, при прегледа на техническите предложения, подадени за всяка една от шестте позиции, е установила, че в образеца за попълване на техническото предложение, участникът не е спазил изискването на възложителя да посочи само един производител на доставяните артикули, включени в съответната обособена позиция, а е посочил двама или трима такива производители. При неспазване на изискванията на възложителя, заложени в раздел II. 2.10) "Информация относно вариантите", от обявлението, според която няма да бъдат приемани варианти, раздел IV, т. 2 "Техническа спецификация" в документацията за участие, както и попълнената колона № 6 от образеца на техническото предложение на участника, в което в графата "Производител" са били попълнени повече от един производител, срещу съответния артикул на обособената позиция, помощният орган на възложителя е направил извод, че този участник следва да бъде отстранен от по нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Комисията на възложителя е съобразила и невъзможността да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото каквито и отговори да даде участникът, при евентуално поискани разяснения, те ще доведат до промяна на техническото му предложение, което е забранено, според последното изречение на чл. 104, ал. 5. Предложението на комисията е било възприето от възложителя, който с решение № 5 от 13.06.2017 г. е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка по шестте обособени позиции. С раздел II от решението си възложителят е отстранил от участие в процедурата "Б. В." ООД, като е възпроизвел изцяло мотивите на помощния си орган, относими за всичките обособени позиции. "Б. В." ООД са обжалвали пред КЗК решението на възложителя като са твърдели, че неправилно са отстранени от участие в процедурата. Направили са възражения, че никъде възложителят не бил поставил изискване за посочване само на един производител на доставяните артикули. Освен това в офертата си са били посочили по един продукт еквивалентно произведен от различни производители. Направили са възражения, че в текста на образеца на техническото предложение, свързан с възможността на възложителя да прекрати договора без предизвестие, е допуснато нарушение на принципите визирани в чл. 2 ЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От установените факти е направила правни изводи, че техническото предложение на "Б. В." и по шестте обособени позиции, не е отговаряло не предварително заложените изисквания на възложителя в частта му на изискването за посочване на един производител на съответния артикул. Поради това комисията на възложителя правилно го е предложила за отстраняване на посоченото правно основание, а решението на възложителя, предмет на жалбата е било правилно и законосъобразно. Относно вторият довод за допуснато нарушение по чл. 2 ЗОП КЗК е посочила, че на този етап, след като решението за откриване на процедурата е влязло в сила, такива възражения не могат да се правят, поради което го е оставила без разглеждане. На основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. При извършения контрол по чл. 218 АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо, а при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. От данните по делото безспорно е установено, че изискванията на възложителя за представяне на техническото предложение, са да се посочи само един производител за доставяния артикул от съответната обособена позиция. Това се установява както от раздел II. 2.10) "Информация относно вариантите", от обявлението, а така също и от самия образец на техническото предложение. В него в колона 6 е записано "Производител". Безспорно е, че "Б. В." ООД във всичките си технически предложения, по подадените шест обособени позиции, са посочили повече от един производител на съответния артикул. По този начин те са представили технически предложения във варианти, които не отговарят на изискванията на възложителя и правилно са били отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Според чл. 53, ал. 1 ЗОП възложителите могат да разрешат или да изискат представяне на варианти в офертата. В този случай те посочват тази информация в обявлението. В конкретния случай информацията, посочена в обявлението е, че не се допускат варианти. Това е потвърдено и от образеца на техническото предложение. Посоченият повече от един производител за съответния артикул от дружеството-жалбоподател е в нарушение на така заложеното изискване и правилно е възприето от комисията на възложителя, като варианти на техническото предложение, защото не може да се установи каква е волята на участника, относно съответния производител. Не може да се установи артикулът по съответната позиция от кой производител ще бъде доставян. Според чл. 39, ал. 1 ППЗОП при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителя. А в ал. 3, т. 1, б. "б" от същата норма е посочено, че техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва да е съответно с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Като е нарушил тези изисквания касаторът в настоящото производство правилно е бил отстранен от участие в процедурата. Относно релевираният довод в касационната жалба, за допуснато нарушение по чл. 2 ЗОП от страна на възложителя, настоящият състав споделя правните изводи на органа по преразглеждане. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение