Решение № 9473 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1385/2017 г.

Решение № 9473 от 11.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1385/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "М." ЕАД, към настоящия момент "А1 Б." ЕАД, срещу решение № 8123/19.12.2016 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 10507/2016 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 734/12.08.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички релевирани пред него възражения за незаконосъобразност. От страна на ответника, Председателя на Комисията за защита на потребителите, не било проведено пълно доказване на положителните факти, релевантни за състава на чл. 68и, т. 4 от ЗЗП. Оспорва реализирането в действителността на елементите от фактическия състав на посочената квалификация. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразна Заповед № 734/12.08.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Ответникът по касационната жалба, Председателят на Комисията за защита на потребителите, оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. По същество, касационната жалба е неоснователна: Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на "М." ЕАД, към настоящия момент "А1 Б." ЕАД, срещу Заповед № 734/12.08.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството, на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68и, ал. 4 от Закона за защита на потребителите се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: да налага каквито и да било прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително правото си да прекрати договора, като търговецът не приема и не отчита в системата си заявления на потребители за отказ и прекратяване на договорите. За да отхвърли жалбата срещу заповедта, съдът въз основа на установената фактическа обстановка и приложението на материалния закон, е обосновал извод за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Решението е правилно: При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. При извършена проверка, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд констатира, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на "М." ЕАД, към настоящия момент "А1 Б." ЕАД, срещу Заповед № 734/12.08.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Делото е насрочено в открито съдебно заседание, за която дата са призовани страните. Съдът е събрал относими, допустими и необходими за установяване на фактическата обстановка по спора доказателствени средства, въз основа на анализа на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Касационната инстанция не споделя становището на касатора, че необсъждането на всички възражения на жалбоподателя, обосновава извод за допуснато от първоинстанционния съд съществено процесуално нарушение, тъй като съдът дължи произнасяне по относимите за спора възражения. В тази насока, възраженията на касатора за липса на основания за прекратяване на договорите между оператора и потребителите са ирелевантни за спора. Констатираното нарушение касае поведение на търговеца, при което същият не приема и не отчита в системата си заявления на потребители за отказ и прекратяване на договорите. Спрямо така констатираното нарушение, наличието или липса на предпоставки за прекратяване на договорите и при какви условия, се явяват ирелевантни за съставомерността му факти и обстоятелства. Горното обосновава неоснователност на възражението на ЕАД-то за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. По отношение на правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Страните не спорят, че процесната заповед е издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68и, ал. 4 от Закона за защита на потребителите. Със същата, на "М." ЕАД, сега "А1 Б." ЕАД, се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: да налага каквито и да било прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително правото си да прекрати договора, като търговецът не приема и не отчита в системата си заявления на потребители за отказ и прекратяване на договорите. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел четвърти от Закона за защита на потребителите. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съобразно чл. 68з от ЗЗП търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В конкретната хипотеза се констатира нелоялна агресивна търговска практика в хипотеза на чл. 68и, т. 4 ЗЗП. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в конкретната хипотеза е налице търговска практика по смисъла на легалната дефиниция на понятието, дадена в § 13, т. 23 от Д на ЗЗП, съгласно която това е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика - да не приема и да не отчита в системата си заявления на потребители за отказ и прекратяване на договорите или да създава привидно усещане у потребителя за приемането на заявление за прекратяване, без това обаче действително да е направено, е агресивна, доколкото със същата търговецът упражнява върху потребителите тормоз, свързан със създадените у него негативни усещания от невъзможността ясно и недвусмислено да разбере приема ли се заявлението за прекратяване на договора, прекратен ли е същият и при какви условия. Касационната инстанция не приема възраженията на касатора за липса на елементите на фактическия състав и недоказаност на деянието по отношения на всяка от жалбите. Напротив, дружеството дори не оспорва факта на неприемане на заявленията. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. Както правилно е аргументирал първоинстанционният съд, осъществяваната от дружеството търговска практика в случая не отговаря на изискването за "добросъвестност и професионална компетентност", които съобразно легалната им дефиниция, дадени в § 13, т. 28 от ДР на ЗЗП представляват степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд