Решение № 6321 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8886/2016 г.

Решение № 6321 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8886/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Университет "Професор д-р А. З.", Б., срещу Акт № К-21-00-10 от 30.06.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.". С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на Университет "Професор д-р А. З." финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ2" ЕООД на стойност 1 135 330 лева без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PО003-1.2.04-0030.

Жалбоподателят - Университет "Професор д-р А. З.", счита, че обжалваният акт следва да бъде обявен за нищожен, алтернативно, отменен като незаконосъобразен, постановен при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди се, че актът е нищожен тъй като е издаден без изискващите се реквизити и съдържание - не е посочено правното основание за издаване на акта. В акта не е посочено дали подлежи на обжалване и по какъв ред, с което е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Счита, че административният акт не отговаря на изискванията за форма и мотиви. Липсва финансов ефект/финансови последици за бюджета на ЕС, тъй като не е ограничена конкуренцията. Не са обсъдени възраженията на жалбоподателя направени в хода на административното производство. Изложени са съображения, че след като решението за откриване на процедурата за обществена поръчка и одобряването на документацията за участие в обществената поръчка не са обжалвани в преклузивните срокове и са влезли в сила, не са налице нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). В тежест на административния орган е докаже всички елементи от обективна страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях. В случая УО следва да понесе тежестта на корекцията, тъй като е налице хипотезата на чл. 10, ал. 6 от методологията за определяне на финансови корекции. По същество се оспорват констатациите на административния орган по съображения подробно изложени в подадената жалба. Иска се обявяването на нищожност, алтернативно да бъде отменен като незаконосъобразен обжалвания административен акт. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г., министърът на икономиката, счита жалбата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки от процесуалния му представител. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

П. А. № К-21-00-10 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден на 30.06.2016 г., т.е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 1 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. От представеното по делото известие за доставяне (л. 32 от делото) се установява, че оспорваният административен акт е получен от жалбоподателя на 04.07.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 25.07.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

На 09.08.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и Университет "Професор д-р А. З.", Б. е сключен договор - BG161PO003-1.2.04-0030-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Професор д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г.". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 1 367 740,80 лв. и представлява 85 % от очакваните общи допустими разходи в размер на 1 367 740,80 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

На 25.03.2014 г., с Решение № РД-85, ректорът на Университет "Професор д-р А. З.", гр. Б. открил обществена поръчка за: "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве".

В периода 23.05.2014 г. - 19.06.2014 г. назначената от възложителя комисия е разгледала и оценила постъпилата една оферта от "АСМ2" ЕООД, по представените Протоколи с № № 1, 2, 3 и 4.

С Решение № РД-183/20.06.2014 г. на ректора на Университет "Професор д-р А. З.", гр. Б., е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве".

На 17.07.2014 г. между Университет "Професор д-р А. З.", Б. и "АСМ2" ЕООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет: "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве".

На 18.07.2014 г. от ректора на Университет "Проф. д-р А. З." е депозирано искане за временно спиране на изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ и удължаване на срока на изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ.

С писмо изх. № К-21-00-10/01.08.2014 г. на ръководителят на договарящия орган е информиран университета, че ДО не възразява срещу временното спиране изпълнението на проекта.

На 9.09.2014 г. от ректора на Университет "Проф. д-р А. З." е депозирано становище пред ръководителя на УО относно констатирани нарушения при възлагането на процесната обществена поръчка.

С писмо изх. № К-21-00-10/23.09.2014 г. на ръководителя на УО на ОПРКБИ, управляващият орган е одобрил представения протокол от проведената процедура за определяне на изпълнител на посочената обществена поръчка.

На университета е изпратено писмо изх. № К-21-00-10/12.04.2016 г., с което е уведомен за извършена повторна проверка на процесната обществена поръчка, при която са установени обстоятелства пораждащи съмнение за нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция, като му е дадена възможност в срок от 10 работни дни от получаване на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи. Нарушенията са групирани в два пункта:

1. Условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Констатирано е нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.) тъй като в критериите за подбор - изисквания за финансово и икономическо състояние на участниците са формулирани изисквания които необосновано ограничават участието на лица в процедурата - заложеното изискване за реализиран общ оборот от дейността за последните три години е "не по-малко от 3 500 000 лева без ДДС";

2. В критериите за подбор - изисквания за технически възможности и квалификация на участниците са формулирани изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата и същите са незаконосъобразни: 2.1. Изискването за осигуряване на гаранционно обслужване на "територията на Р. Б." се явява ограничително. Изискването сервизната база да бъде осигурена към момента на подбор по процедурата, също е ограничително. 2.2. Изискването участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата и участникът да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б. е дискриминационно тъй като дава предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретна процедура спрямо потенциалните участници които имат обща оторизация. 2.3. Вероятно възложителят е изисквал два сертификата за въведена система за управление на качеството - единия издаден на участника, а другия на производителя, но това не става ясно по категоричен начин от документацията за участие. Поставеното условие за представяне на сертификат за качество не отговаря на разпоредбите на чл. 53, ал. 1 ЗОП (отм.). 2.4. Изискването "Участникът трябва да е изпълнил поне 3 договора, сходни с предмета на поръчката, придружени с 3 препоръки от изпълнението на тези договори, през последните три години, считано до датата, определена като краен срок за подаване на офертите. Договори в процес на изпълнение няма да бъдат отчитани" е дискриминационно, тъй като изключва възможността потенциални участници, които имат 1 или 2 успешно изпълнени договора със сходен на поръчката предмет, да вземат участие в процедурата и 2.5. В документацията за участие е въведено изискването участникът да декларира "възможност за осигуряване на нови и неупотребявани резервни части от производителя минимум 10 години след спиране от производство", което е въздействало разубеждаващо на потенциалните участници за участие в процедурата. Нарушенията са квалифицирани по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Във връзка с изискани разяснения, на 26.04.2016 г., Университет "Професор д-р А. З.", Б., е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

На 30.06.2016 г., с Акт № К-21-00-10, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. ", наложил на Университет "Професор д-р А. З.", Б., на основание на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ2" ЕООД на стойност 1 135 330 лв. без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р А. З.", гр. Б. чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.04-0030. УО е приел възраженията на бенефициера по т. 1, т. 2.3, т. 2.4 и т. 2.5 от писмото за стартиране на процедурата и е наложил ФК за следните нарушения:

1. По отношение изискването: "За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент, административният орган е посочил, че наличието на сервизна база на територията на страната не гарантира адекватна сервизна поддръжка, нито по-бърза реакция или бързо отстраняване на проблеми. В този смисъл относно постигането на тези цели, възложителят е следвало да разпише конкретни изисквания, с които потенциалните участници да се съобразят. Имайки предвид, че стойността на обществената поръчка е над праговете по чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП, в следствие на което същата е обявена и в ОВ на ЕС, освен в РОП, то разумно е да се очаква, че поради високата си прогнозна стойност, тя би могла да бъде обект на интерес от чуждестранни оператори, поради което така поставеното изискване би могло да има ограничителен и разубеждаващ ефект спрямо тези от тях, които не разполагат, респ. не са осигурили сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен. Предвид ясно разписаното в критерия за подбор и в декларацията, с която се удостоверява изпълнението на този критерий (както бе посочено и в писмото за стартиране на процедурата по налагане на финансови корекции), по начина на формулиране, това условие изисква към момента на кандидатстване, участникът да разполага със собствена сервизна база или да е "осигурил" такава чрез договорни отношения с други правни субекти, което може да доведе до неоправдано разходване на финансов ресурс и встъпването в договорни взаимоотношения, в които той не би встъпил ако не бъде избран за изпълнител.

По тези съображения, посоченото изискване се е явило ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

2. По отношение изискването: "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б." е посочено, че това изискване е дискриминационно, тъй като дава предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура спрямо потенциални участници, които притежават обща оторизация. Необосновано е да се изисква документ за оторизация за конкретната поръчка, при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя, особено като се има предвид и критерия за подбор "участникът да е изпълнил поне 3 договора, сходни с предмета на поръчката..." т.е. неговата дейност е свързана с доставката на подлежащо на оторизация оборудване. В допълнение за необосновано е прието и изискването участникът да притежава "изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б." (формулирано във второто изречените на критерия за подбор), при положение, че наличието на надлежна обща оторизация от производителя или упълномощен негов представител за предлаганата апаратура е достатъчно условие за допустимост.

За посочените нарушения, УО е потвърдил първоначалната си констатация по отношение основанието и размера на предложената финансова корекция.

Констатирани са и следните допълнителни нарушения, за които е прието, че следва да бъде наложена финансова корекция от 25% върху стойността на верифицираните разходи по сключения в резултат на процедурата договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ2" ЕООД на стойност 1 135 330 лв. без ДДС, а именно:

1. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя

В т. III. 2.3.) от обявлението и в т. II, б. "а" от раздел III от документацията за участие възложителят е изискал "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът, трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б. В т. II. 6, б. "в" от раздел V от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на сертификат за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 или еквивалент, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, с обхват аналогичен на предмета на поръчката за всички компоненти.

При проверката на офертата на участника "ACM 2" ЕООД, административният орган е установил, че тя не отговаря на горепосочените изисквания, предвид следното:

В Техническата оферта на участника по поз. 10 като производител е посочен KERN Германия, по поз. 12 и 18 IKA Германия, по. 13 и 15 MEMERT Германия, по поз. 16 BANDEUN Германия, по поз. 17 HANNA САЩ.

Съгласно т. 8.1. от списъка на документите, съдържащи се в офертата на участника, тя съдържа оторизационни писма от Лабимекс" ЕООД - представител на VWR INTERNATIONAL, EUROPE (Дистрибутор на MEMERT и BANDEUN), KERN & S. G., IKA W. G. HANNA, както и посочените в 7.3. сетификати за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 за "Лабимекс" ЕООД - като дистрибутор и VWR INTERNATIONAL EUROPE - като дистрибутор на MEMERT и BANDEUN), KERN & S. G., IKA W. G. HANNA

Офертата не съдържа доказателства, че VWR INTERNATIONAL EUROPE е дистрибутор на производителите, както и че Лабимекс" ЕООД е негов представител. Представеното оторизационно писмо е издадено не от производител или упълномощен негов представител, каквото е изискването на възложителя, а от трето лице - Лабимекс" ЕООД.

Сертификатите за управление на качество ISO 9001:2008 които се съдържат в офертата са представени за VWR INTERNATIONAL EUROPE и Лабимекс" ЕООД, които не са производители, каквото е изискването. Офертата не съдържа сертификати ISO 9001:2008 или еквивалентен за производителите MEMERT Германия и BANDEUN Германия.

Административният орган е приел, че офертата, представена от участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, същата е трябвало да бъде отстранена и неоснователно е допусната до оценка и класиране. Установеното е в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.).

2. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.

Съгласно чл. 4, ал. 1 от сключения договор между страните договор № 657/17.07.2014 г., срокът за изпълнението му е определен и е 90 /деветдесет/ дни (срокът е по предложение на участника, но не по-дълъг от 9.01.2015 г.)

Установено е, че съгласно приемо -предавателния протокол, доставките са извършени на 13.01.2015 г.: 6.02.2015 л; 13.02.2015 л; 25.02.2015 г.; 6.03.2015 г. Финалният приемо-предавателен протокол е подписан на 29.04.2015 г. Видно от изложеното, срокът за изпълнение на договора е удължен и не е спазен. Установено е нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП във в връзка с принципа за равнопоставеност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.".

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че обжалвания административен акт е нищожен, тъй като е издаден без изискващите се задължителни реквизити - не е посочено конкретното материалноправно основание за неговото издаване, не е посочено наименованието на акта, пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правни основания са посочени чл. 13, ал. 1, т. 3, чл. 5 и т. т. 9, 13 и 22 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Обстоятелството, че не е посочено наименованието на акта също не води до нищожността му. Липсата на указание пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва акта - чл. 59, ал. 2, т. 7 от АПК, не представлява съществено нарушение на формата за издаването му, тъй като не ограничава правото на защита на засегнатото лице. Последиците от неизпълнението на това задължение са в тежест на издателя на административния акт, тъй като то е свързано с удължаване на сроковете за оспорването му по смисъла на чл. 140, ал. 1 АПК.

По изложените съображения, доводите на жалбоподателя за нищожност на обжалвания административен акт са неоснователни.

Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона не е спазено по отношение на допълнително констатираните от ОСЕС нарушения - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1 б. "а" ЗОП (отм.) вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Посочените нарушения са квалифицирани като такива по т. 13 и т. 22 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Тези нарушения на националното право не са били съобщени на жалбоподателя по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за тези нарушения не му е дадена възможност да вземе становище. Факта, че с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията твърдяното от органа нарушение не води до промяна на размера на наложената финансова корекция не освобождава органа от задължението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, защото за тези нарушения също е определен размер на финансовата корекция. За всяко установено от органа нарушение на националното право или на правото на Съюза, на бенефициера трябва да бъде дадена възможност да изрази становище, защото за всяко се определя финансова корекция. Правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията се прилага след установяване на всяко едно нарушение и съответно нередност и определяне за нея на финансова корекция.

Допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила досежно посочените нарушения е съществено, защото е на правна норма, която е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. Тъй като допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила е засегнало само нарушенията по т. 13 и т. 22 съдът следва да отмени акта в частта, с която органът приел извършено от жалбоподателя нарушение по тези точки и определил за тях финансова корекция по основание и размер.

По отношение на останалите нарушения органът уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСУСИФ, който към датата на изпращане на уведомлението - 12.04.2016 г., е в сила.

Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението - възражението е постъпило при органа на 12.04.2016 г., а решението е издадено на 30.06.2016 г. Това нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено, тъй като посоченият срок е инструктивен и последното не се отразява на материалната законосъобразност на обжалвания акт.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че Университет "Професор д-р А. З.", Б. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост." - Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 7.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на изложеното, съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. В чл. 7.1.3 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че при нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки, се прилага налагане на финансова корекция по реда и условията на ПМС № 134/5.07.2010 г. за приемане на Методологията. С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Административният орган е приел възраженията на бенефициера по т. 1, т. 2.3., т. 2.4. и т. 2.5 от писмото за стартиране на процедурата за налагане на финансова корекция от 12.04.2016 г. и не е приел възраженията на бенефициера по т. 2.1. и т. 2.2. от същото писмо.

За първото нарушение от обжалвания административен акт е посочено, че по отношение на поставеното в документацията за участие изискване: "За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент", наличието на сервизна база на територията на страната не гарантира адекватна сервизна поддръжка, нито по-бърза реакция или бързо отстраняване на проблеми. В този смисъл относно постигането на тези цели, възложителят е следвало да разпише конкретни изисквания, с които потенциалните участници да се съобразят. Имайки предвид, че стойността на обществената поръчка е над праговете по чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП, в следствие на което същата е обявена и в ОВ на ЕС, освен в РОП, то разумно е да се очаква, че поради високата си прогнозна стойност, тя би могла да бъде обект на интерес от чуждестранни оператори, поради което така поставеното изискване би могло да има ограничителен и разубеждаващ ефект спрямо тези от тях, които не разполагат, респ. не са осигурили сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен. Предвид ясно разписаното в критерия за подбор и в декларацията, с която се удостоверява изпълнението на този критерий, по начина на формулиране, това условие изисква към момента на кандидатстване, участникът да разполага със собствена сервизна база или да е "осигурил" такава чрез договорни отношения с други правни субекти, което може да доведе до неоправдано разходване на финансов ресурс и встъпването в договорни взаимоотношения, в които той не би встъпил ако не бъде избран за изпълнител.

Горепосоченото изискване е разписано в раздел III "Технически условия и изисквания за изпълнение на поръчката", т. II "Специфични изисквания към участниците в процедурата, свързани с изпълнението на поръчката", б. "з" от документацията за участие. Декларацията от участника за осигуряване на гаранционно сервизно обслужване на апаратурата от оторизиран от производителя или от упълномощен негов представител сервиз, сертифициран по ISO 9001:2008 или еквивалентен, на територията на Р. Б., е един от документите за подбор, описани в раздел V, т. II. 1.7 от документацията за участие.

За второто нарушение от обжалвания административен акт по отношение на поставеното в обявлението и документацията за участие изискване "Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б." е посочено, че не могат да бъдат споделени аргументите на бенефициента, че посоченото изискване е породено от необходимостта да се "избегнат участници, които имат прекратени права на оторизация от производител или от упълномощен представител. Административният орган е приел, че посоченото изискване е дискриминационно, тъй като дава предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура спрямо потенциални участници, които притежават обща оторизация. Необосновано е да се изисква документ за оторизация за конкретната поръчка, при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя, особено като се има предвид и критерия за подбор "участникът да е изпълнил поне 3 договора, сходни с предмета на поръчката..." т.е. неговата дейност е свързана с доставката на подлежащо на оторизация оборудване. В допълнение е прието за необосновано изискването участникът да притежава "изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б." (формулирано във второто изречените на критерия за подбор), при положение, че наличието на надлежна обща оторизация от производителя или упълномощен негов представител за предлаганата апаратура е достатъчно условие за допустимост.

За посочените нарушения, административният орган е потвърдил първоначалната си констатация по отношение основанието и размера на предложената финансова корекция, посочена в писмо изх. № К-21-00-10/12.04.2016 г.

В писмото от 12.04.2016 г., с което възложителят е уведомен за извършената повторна проверка по отношение на процесната процедура, описаните ограничителни изисквания са приети за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съответно и нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията. Същото е квалифицирано по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Административният орган е приел, че следва да бъде наложена финансова корекция в максимален размер 25% от стойността на сключения договор предвид множеството формулиране дискриминационни изисквания, които въздействат разубеждаващо върху потенциалните участници и броя на постъпилите оферти, а именно - 1 брой. Предвид принципа за некумулиране на финансови корекции, административният орган е приел, че за констатираните нарушения следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на сключения договор.

В съответствие с чл. 5 от Методологията, нарушенията, за които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, като: 1. публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, произтичащи пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че с въвеждане в раздел III "Технически условия и изисквания за изпълнение на поръчката", т. II "Специфични изисквания към участниците в процедурата, свързани с изпълнението на поръчката", б. "з" от Документацията за участие на изискването: "За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалент", както и представяне на декларацията от участника за осигуряване на гаранционно сервизно обслужване на апаратурата от оторизиран от производителя или от упълномощен негов представител сервиз, сертифициран по ISO 9001:2008 или еквивалентен, на територията на Р. Б., като един от документите за подбор, описани в раздел V, т. II. 1.7 от документацията за участие, за ограничително по отношение на поставянето му към момента на подаване на офертите. Съгласно чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм., в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 40/2014 г.), кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Следователно поставянето на това изискване е допустимо като условие за сключване на договора, но не и към момента на подаване на офертата. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати възможност да участват и без да притежават сервизни бази на територията на страната към момента на подаване на офертите като условие за допустимост за участие, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Следва да се вземе предвид и факта, че с оглед прогнозната стойност на поръчката и публикуване на обявлението за откриването й в Официалния вестник на ЕС е било възможно в процедурата да участват и кандидати установени в други държави.

Ето защо, съдът приема, че при въвеждане на условията за кандидатстване в проведения от бенефициера избор с публична покана е въведен ограничителен, дискриминационен критерии за участие на кандидатите, който не е оправдан с оглед предмета на поръчката. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на жалбоподателя, поради което е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Понеже изискването е необосновано ограничително, то е и дискриминационно в контекста на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.).

По повод констатирано нарушение в раздел V, т. II. 1.7 от документацията за участие и раздел III. 2.3. "Технически възможности", т. 3 от обявлението за поръчката, относно изискването "участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Р. Б.", настоящият съдебен състав намира следното: така формулираното изискване действително е ограничително, тъй като необосновано ограничава лицата, притежаващи обща оторизация да доставят оборудването, което изисква възложителят. Условията за представяне на оторизационно писмо за участие в процесната процедура и изрично пълномощно за участие в процедурата изисква предприемането на допълнителни действия по удостоверяване на права за участие в конкретната процедура. Правилни са изводите на административния орган, че е необосновано да се изисква документ за оторизация за конкретната поръчка при положение, че кандидатът би могъл да е овластен да представлява по общ начин производителя. посоченото изискване дава презимство на участници които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура и изрично пълномощно за участие в процедурата в сравнение с тези които притежават обща оторизация и упълномощаване.

Предвид изложеното, въведените от възложителя посочени по-горе изисквания са ограничителни и правилно са преценени от административния орган като нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Посоченото нарушение попада в обхвата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Това нарушение е описано по следния начин: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, какъвто е и настоящият случай. За тях е предвиден показател на ФК - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая органът приел, че нередността е обективирана в едно нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), което е осъществено чрез два различни ограничителни критерия, като следва да се обърне внимание и че този подход е по-благоприятен за жалбоподателя.

Размер на финансовата корекция:

На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията, административният орган е наложил ФК в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключения договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител "АСМ2" ЕООД на стойност 1 135 330 лв. без ДДС.

Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

Оспореният акт, в частта, с която органът приема извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП, е незаконосъобразен и за тези нарушения не се следва финансова корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е наложена ФК по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията, в размер на 25% от верифицираните разходи по сключения договор за обществена поръчка. Административният орган е обосновал налагането на ФК в този размер в писмото от 12.04.2016 г. към което изрично е препратил с обжалвания административен акт. Обосновал е налагането на ФК в максимален размер от 25% предвид множеството формулирани дискриминационни изисквания, които въздействат разубеждаващо върху потенциалните участници и броя на постъпилите оферти - само 1. Следва да се има предвид, че с писмото от 12.04.2016 г. са констатирани пет нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), като по три от тях административният орган е приел възраженията на жалбоподателя и с обжалваното писмо са потвърдени само две от нарушенията. Следователно не са налице множество нарушения, както твърди административният орган, а само две. При това положение трябва да бъдат изложени мотиви дали финансовата корекция може се намали на 5%, тъй като по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията е предвидено, че корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, което води до незаконосъобразност на акта, в частта, с която е определен размера на финансовата корекция за това нарушение.

С оглед така установеното, незаконосъобразен се явява актът в частта му, с която на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията е определен крайният размер на финансовата корекция, доколкото последният зависи от размера на ФК за всяко едно от посочените по-горе нарушения.

Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, от която органът определил финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т.ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 85 % от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 85% от стойността на допустимите разходи по договора, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Независимо, че в писмото, с което е изпратена жалбата и административната преписка до съда, процесуалният представител на жалбоподателя е посочил, че точният размер на ФК се определя в процентно отношение върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ, то нито в диспозитива на обжалвания административен акт е посочено, че основата, върху която се налага ФК е процент върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ, нито в мотивите на последния са изложени подобни съображения.

С оглед изложеното, оспореният Акт № К-21-00-10 от 30.06.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г." е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби относно приетите два ограничителни критерия, осъществяващи нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), но в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби и целта на закона относно нарушенията на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП (отм.) вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), размера на наложената финансова корекция от 25% и относно основата, върху която е определена финансовата корекция.

С оглед на това, съдът следва да отмени акта в частта, с която на Университет "Професор д-р А. З.", Б. е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП (отм.), вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), както и относно основата и размера на финансовата корекция и да отхвърли жалбата в останалата й част.

Преписката следва да бъде върната на административния орган, за определяне основата и размера на финансовата корекция в съответствие с указанията на съда дадени в мотивите на този съдебен акт.

С оглед на изхода от спора, направените от жалбоподателя и ответника искания за присъждане на разноски и на основание чл. 143 АПК, чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК, съдът следва да присъди разноските в съответствие с уважената, респективно отхвърлената част от жалбата.

Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но съдът счита, че не са налице основания, за да приеме прекомерност на адвокатския хонорар поради липса на фактическа и правна сложност. Видно и от настоящото съдебно решение, делото представлява фактическа и правна сложност. То е по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, а наред с това платеното адвокатско възнаграждение е с 1000 лева над минималния размер на адвокатските възнаграждения определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес от 340599 лв. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес, което значи, че и адвокатското, респективно юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определяно на базата на материалния интерес.

Видно от представените по делото доказателства общия размер на разноските, направени от жалбоподателя е 7000 лева платено адвокатско възнаграждение - пълномощно от 2.08.2016 г., договор от 5.07.2016 г. и извлечение от банковата сметка на адвоката. На жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3500 лева съобразно уважената част на жалбата.

На ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 225 лева съобразно отхвърлената част от жалбата и чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение