Решение № 811 от 21.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7649/2018 г.

Решение № 811 от 21.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7649/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Вайтъл – И" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Сандански, представлявано от И. Илиев - управител, против решение № 621 от 04.04.2018 г., постановено по адм. дело № 722/2017 г. по описа на Административен съд - Благоевград. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира се неговата отмяна и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – главният архитект на община Петрич, чрез юрк. Здравкова като процесуален представител, в писмен отговор излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Вайтъл – И" ЕООД срещу отказ № 18/04.09.2017 г. на главния архитект на община Петрич да бъде издадено удостоверение за търпимост на основание § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД на Закона за устройство на територията (ЗУТ) по заявление № УТ-16-19/27.02.2017 г. за строеж "Монтаж на съобщителни кабели от електронна съобщителна мрежа в с. Марикостиново". За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимите материалноправни норми. Обосновал е извод, че процесният строеж не отговаря на предпоставките за търпимост, предвидени в § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, тъй като е изграден в несъответствие както с действащите към момента на строителството правила, така и съгласно нормите на ЗУТ. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил всички събрани по делото доказателства, вкл. основното и допълнително заключение на съдебно - техническата експертиза. Относимите за спора факти са установени правилно и въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи. Съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Установено е по делото, че строежът, за който е поискано издаване на удостоверение за търпимост, представлява въздушна кабелна съобщителна мрежа, изградена от кабели на хибриден принцип, разположена в рамките на уличната регулация на с. Марикостиново върху съществуваща стълбовидна мрежа на електроразпределението. В съответствие с доказателствата по делото е изводът на съда, че в случая се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Същият представлява елемент на техническата инфраструктура съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗУТ (неправилно посочена т. 3 в обжалваното решение), поради което следва да бъде предвиден с план - схемите по подробния устройствен план. За проектирането и строителството му се изисква разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти (чл. 64, ал. 4 ЗУТ). Обосновано е заключението, че строежът е сред изключенията, предвидени в чл. 5, ал. 2, т. 2 и т. 3 от Наредба № 35 от 30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, но не попада сред изключенията, предвидени в чл. 151, ал. 1, т. 2 ЗУТ, както и в тези по чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от цитираната наредба. Липсата на разрешение за строеж и на одобрен инвестиционен проект обуславят незаконност на изградената въздушна кабелна мрежа. За да бъде определен строежът като търпим съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, на каквото правно основание е подаденото до компетентния орган искане, следва да са изпълнени трите кумулативно дадени предпоставки: същият да е изграден до 31.03.2001 г., за него да няма строителни книжа и да е бил допустим по действащите разпоредби по време на извършването му или съгласно разпоредбите на ЗУТ. В хипотезата на отказ тежестта за доказване наличието на условията за издаване на исканото удостоверение за търпимост е върху оспорващия. При подаване на заявлението от 27.02.2017 г. собственикът на мрежата е декларирал времето на изграждането й в периода от 1997 г. до 2001 г. Представени са и договори с негови клиенти от 1999 г. и 2000 г. При тези данни правилно съдът е приел, че въздушната кабелна мрежа е завършена към края на 2000 г. Следователно, строежът не попада във времевия обхват на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, а по отношение на него е приложима хипотезата на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. Изискванията на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 82/2012 г.) регламентират режим на търпимост, който не касае всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от § 16 ПР ЗУТ. Тази норма е действаща и след изменението на ЗУТ с ДВ, бр. 82/2012 г. и се отнася за предвидените в нея три времеви периода. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по § 127, ал. 1 ПР ЗИДЗУТ обхваща строежите, изградени през нов четвърти период. С оглед тази законова регламентация процесният незаконен строеж, за който безспорно е установено, че е изграден в периода 1997 г. - 2000 г., следва да бъде разглеждан в друга хипотеза на търпимост, която не е предмет на заявлението до административния орган. Ето защо, крайният извод на съда, че не са изпълнени условията по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ е законосъобразен. Дори и да се приеме, че строежът е изграден до 31.03.2001 г., липсват останалите предпоставки, за да бъде определен като търпим. Към момента на строителството е действала Наредба № 9 от 01.12.1999 г. за правила и норми за разполагане на кабелни разпределителни мрежи за радио- и телевизионни сигнали. Съгласно относимата редакция на чл. 22, ал. 1 от подзаконовия нормативен акт за изграждане на въздушни коаксиални линии не може да се използват стълбовете на: въздушните електропроводни линии за ниско и високо напрежение, градския електротранспорт, електрифицираните жп линии и радиотранслационните линии. Във втората алинея на цитираната разпоредба се допуска изключение от забраната, но само когато захранващите проводници са окачени на стълбовете за улично осветление и са монтирани вътрешно, какъвто не е настоящият случай. Законосъобразно и обосновано съдът е приел, че строежът е недопустим и по сега действащите разпоредби на ЗУТ. Според чл. 36, ал. 4, т. 1 от Наредба № 35 от 30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура за изграждане на строеж като процесния е необходимо получаването на предварително съгласие от собственика на стълбовата линия, при съобразяване с нейните технически възможности и състояние. В тази насока правилно съдът не е обсъждал представеното съгласие от "ЧЕЗ Електроразпределение България" АД, тъй като то е дадено след постановяване на оспорения отказ. Освен това липсва изискуемият договор съгласно чл. 36, ал. 4, т. 2 от Наредба № 35 със собственика на стълбовата линия. Обсъждането в мотивите на съдебния акт на норми от отменената Наредба № 17/03.06.2005 г. не се отразява на направения извод за недопустимост на строежа съгласно изискванията на ЗУТ. Предвид изложеното обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. При този изход на делото искането на ответника за присъждане на разноски за настоящата инстанция е основателно. Касационният жалбоподател следва да заплати на община Петрич юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,