Решение № 1947 от 12.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7775/2018 г.

от 15.12.2016 г. с изпълнител "Инфра Експерт" АД, на стойност 3 404 976, 41 лева без ДДС или стойностното изражение на финансовата корекция е определена на 204 298, 59 лева с ДДС. З. да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че Община Б., като бенефициер по договор за предоставяне на БФП с рег. № BG16 RFOP001-1. 004-0003-С01, в изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител на СМР за Обект 1: "Реконструкция на междублокови пространства кв. 2, кв. 3, кв. 6 и кв. 18 в ж. к. "Възраждане", заключени между улиците "С. С.", "Гладстон", "В. Л." и "Д.", включително реконструкция на следните улици в обхвата на разглежданата територия - ул. "Х. Ф.", ул. "Ц. С.", ул. "Македония", ул. "П.", ул. "Л. К.", ул. "В. Л.", ул. "И." - I етап"; Обект 2: "Реконструкция ул. "Фердинандова" - от О. Т. 251 до О. Т. 504, в частта на ул. "Фердинандова" - от О. Т. 315 до О. Т. 251 от градската улична мрежа на ЦГЧ". Сключен е договор № BG16 RF0 P001-1. 004-0003-C01-S-05/93-0 П-74

от 15.12.2016 г. с изпълнител "Инфра Експерт" АД. Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 98, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Г. и регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е извършена проверка. Установено е, че е налице неясно определен предмет на обществената поръчка и заложените изисквания в техническите спецификации не осигуряват спазване на принципите на свободна и лоялна конкуренция. Органът е отчел несъответствие между посоченото количество в количествената сметка към документацията за провеждане на поръчката по позиция 07.29.1 "Ударопоглъщаща настилка от плочи 40/40/2 см" за обект I, част "Детски съоръжения", кв. 18, УПИ I и разяснения в тази връзка направени от Община Б.. В количествената сметка е посочено "0 кв. м. ", а в отговор на запитване на участник относно действителното количество на предвидената ударопоглъщаща настилка в дадено разяснение от 20.06.2016 г. общината посочва количество "160 кв. м. ". При повторно запитване на участник за потвърждение на количеството ударополагаща настилка, с разяснение от 23.06.2016 г. Община Б. посочва количество "0 кв. м. ". Извършен е и преглед на ценовите оферти в обществената поръчка и е установено, че част от участниците, включително избраният изпълнител офертират количество ударопоглъщаща настилка 160 кв. м., а останалите участници не посочват количество по позиция 07.29.01. Предложението на определения за изпълнител участник "Инфра Експерт" АД органът е приел, че не отговаря на условията на възложителя тъй като предвид несъответствието и предвид това, че всички оферти са подадени след публикуване в профила на купувача на разяснението от 23.06.2016 г., съгласно което количеството на предвидената ударопоглъщаща настилка е "0 кв. м. ", избраният за изпълнител "Инфра Експерт" АД в остойностената количествена сметка е оферирал количество ударопоглъщаща настилка 160 кв. м. на стойност 9 539, 20 лева без ДДС. УО е уведомил Община Б. за извършваната проверка с писмо изх. № 99-00-6-607/1/03.07.2017 г. относно твърденията в сигнала за нередност и стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и за констатираните нарушения във връзка с разпоредбите на чл. 27 а, ал. 3 ЗОП ; и чл. 69, ал. 1, т. 3, във вр. чл. 2 ЗОП ;. Общината е представила становище от 18.07.2017 г., чрез ИСУН, с подробни възражения за липсата на извършени нарушения при прилагането на ЗОП, респективно липсата на нередност. На основание извършената административна проверка е издадено оспореното решение № РД-02-36-798/16.08.2017 г. за приключване на сигнал с рег. № 98 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициера – Община Б., на стойност 204 298, 59 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане, представляваща 5 % от стойността на договор № BG16 RF0 P001-1. 004-0003-C01-S-05/93-0 П-74

от 15.12.2016 г. с изпълнител "Инфра Експерт" АД, на стойност 3 404 976, 41 лева без ДДС. П. така установената фактическа обстановка от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но в нарушение на материалния закон. По отношение на нарушението на чл. 27 а, ал. 3 ЗОП ; съдът е обосновал извод, че е налице техническа грешка, а не изменение на техническата спецификация. Приел е, че според цитираната правна норма промените по ал. 1 от чл. 27 а ЗОП ; се извършват чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Решението и променените документи се публикуват в профила на купувача в първия работен ден, следващ деня на изпращането им в агенцията. Приел е, че възложителят може по собствена инициатива или по сигнал за нередност, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Съдът е обосновал извод, че посоченото във второто разяснение количество от "0 кв. м. ", каквото е и посоченото в техническата спецификация, не води до изменение на последната. Съдът е приел, че освен нарушената разпоредба органът е посочил и чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП ; , според която поради невъзможността да извърши промяната в хипотезата на чл. 27 а, ал. 1 и ал. 3 ЗОП ; , възложителят е бил длъжен след публикуване на разясненията да предприеме действия за прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6. Съдът е приел, че така вмененото нарушение не е налице. Относно второто нарушение и цитираната национална разпоредба АС – Б. е приел, че нарушението не е съществено, тъй като оферираните количества на позиция 07.29.01, формират едва 0. 3 % от стойността на обекта (изчислено на база най-високата предложена стойност за изпълнение на позиция 07.29.01 - 9 539, 20 лева отнесена към прогнозната стойност на Обект 1 - 2 746 856 лева) и предвид останалите компоненти участващи във формирането на крайните оценки, влиянието им е незначително и не водят до промяна в крайното класиране направено от комисията. Посочено е, че при вариант при който всички участници са оферирали количество 0 кв. м. по позиция 07.29.01, отново няма да има промяна в класирането. Съдът е обосновал извод, че нито е нарушена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП ; , нито участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Предвид изложеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и го е отменил. Решението е правилно. Правилни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на акта е осигурена възможност на Община Б. да представи и изложи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Настоящата инстанция споделя и изводите на АС – Б. за несъответствие на административния акт с материалния закон. По отношение на решението на УО, в частта му по т. 2 "Неясно определен предмет на обществената поръчка", настоящата инстанция не споделя направения от АС – Б. извод, че не е налице несъответствие между първоначално определените параметри в техническата спецификация и създадената т. нар. "неяснота" относно реалното количество по позиция 07.29.01. От една страна органът сочи за нарушена разпоредбата на чл. 27 а, ал. 3 ЗОП ; , която определя задължение за възложителя промяната в обявлението и/или документацията да се извършат чрез решение за промяна до 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, а от друга страна отчита факта, че общината е поставена пред невъзможност да изпълни това изискване. С разяснение от 20.06.2016 г. възложителят е посочил в количествената сметка "160 кв. м. ", а при повторно запитване на участник за потвърждение на количеството ударополагаща настилка, с разяснение от 23.06.2016 г. Община Б. посочва количество "0 кв. м. ". С първото разяснение се въвеждат нови параметри в обявлението и/или документацията по провежданата обществена поръчка, различни от първоначално установените. Налице е неяснота относно предмета на обществената поръчка. налице е допуснатото нарушение, но същото неправилно е квалифицирано като нарушение на чл. 27 а ЗОП ; , а именно, че възложителят е направил промени в обявлението, без да изпълни задължението по чл. 27 а, ал. 3 ЗОП ; за публикуване на решение за промяна на обявлението в Регистъра на обществените поръчки не е налице. Даденото в разяснение количество "160 кв. м. " и последващо поправено в съответствие в техническата спецификация разяснения от страна на възложителя, не може да бъдат определено като промяна в обявлението и/или документацията. Количествената сметка по позиция 07.29.01 "Ударопоглъщаща настилка от плочи 40/40/2 см" за обект I, част "Детски съоръжения", кв. 18, УПИ I е останала напълно идентична с описанието в документацията. Констатациите на органа не водят до извод за наличие на посоченото в решението на УО нарушение на чл. 27 а, ал. 3 ЗОП ; , квалифицирано като нередност по т. 5 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Нарушението е следвало да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. съдебната инстанция не може да преквалифицира описаното в акта нарушение. Неправилната квалификация на констатираното нарушение е основание за отмяна на акта в тази част и изключва и обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, в частта по посочената констатация. По отношение на решението на УО по т. 3 "Избраният за изпълнител не отговаря на условията на възложителя" настоящата инстанция счита, че при положение че е била налице неяснота относно предмета на поръчката, то посоченото нарушение няма как да е налице. Това е така, защото критериите за подбор са били неясни. Когато самите условия на възложителя са били неясни, няма как да се установи дали действително избраният изпълнител е отговарял или не на тези условия. От изложеното следва извод, че не е било налице изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, водещо до незаконосъобразно допускане на участници/кандидатите в процедурата. Липсата на нарушение изключва и обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, в частта по посочената констатация. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на решението на ръководителя на УО, съставът на АС – Б. е постановил правилно съдебно решение, което не страда от релевираните с касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение Р Е Ш И: