Решение № 5409 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12743/2018 г.

Решение № 5409 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12743/2018 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Миграция" - МВР, чрез пълномощника му юрисконсулт В. Терзийска, против решение № 4675 от 09.07.2018 г., постановено по адм. дело № 9055/2017 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ), Второ отделение, 35 състав, с което е отменена негова заповед № 5364з-1531 от 19.07.2017, поправена със заповед № 5364з-1555 от 24.07.2017 г., за налагане на дисциплинарно наказание. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото от съда, че наказаният служител е изпълнявал служебните си задължения, явявайки се на изпит по английски език и не е налице нарушение на работното време - явяване на работа на обяд на 22.03.2017 г. Твърди се, че даденото от началника на "Специален дом за временно настаняване на чужденци" - Л." (СДВНЧ) разрешение за явяване на изпит е ирелевантно, тъй като единствено директорът на дирекция "Миграция" е компетентен да определя друг начален и краен час на работния ден, съгласно чл. 7, ал. 2 от Наредба № 8121 з-776 от 29.07.2016 г., за реда за организацията и разпределянето на работното време, за неговото отчитане, за компенсирането на работата извън редовното работно време, режима на дежурство, времето за отдих и почивките на служителите в Министерството на вътрешните работи, ДВ, бр. 60/2016 г., (Наредба № 8121 з-776). Налице е неизпълнение на служебните задължения - неявяване на работа за времето от 8. 30 часа до 12. 00 часа, без разрешен отпуск или командировъчна заповед, неизпълнение на разпореждане на началника на СДВНЧ, съставляващо нарушение на разпоредбата на чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), съответно правилно на основание чл. 199, ал. 1, т. 5 и т. 6, предл. 4 е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от шест месеца. Иска се отмяна на съдебното решение и да бъде потвърдена оспорената заповед. Ответникът - М. Духалов, чрез пълномощника си адв. В. Стойчев в писмено възражение, в с. з. и в писмени бележки оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на обжалване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е цитираната по-горе заповед, поправена с последваща заповед, с която на основание чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 199, ал. 1, т. 5 и т. 6, предл. четвърто от ЗМВР на жалбоподателя - инспектор М. Духалов - полицейски инспектор I степен сектор "Изпълнение на принудителни административни мерки и трансфери" към отдел "Противодействие на незаконната миграция" (ПНМ) при дирекция "Миграция" МВР е наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от шест месеца. От събраните по делото доказателства, които подробно е обсъдил, съдът вярно и точно е установил фактите по делото. Първоинстанционният съд е констатирал, че във фактическите обстоятелства на заповедта са посочени три деяния, осъществяващи нарушенията, извършени на 22.03.2017 г. от жалбоподателя, описани в заповедта - 1. неизпълнение на разпореждането на началника на отдел СДВНЧ - Л. да съгласува явяването си на изпит в ЦСПП – П. с началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" и директора на дирекция "Миграция" – МВР; - 2. не подаване на заявление за ползване на платен годишен отпуск за сочената дата и 3. без да е получил разрешение, по реда на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 8121 з-776 самоволно напуснал структурата, където е командирован, нарушавайки установеното работно време на държавен служител, работещ при ненормиран работен ден, уредено в чл. 7, ал. 1 от Наредба № 8121 з-776 и т. 6 от заповед № УРИ № 5364 з-2372 от 24.08.2016 г., като за времето от 8. 30 часа до 12. 00 часа не е изпълнявал служебните си задължения. Съдът е посочил, че като описаните различни деяния, са квалифицирани като едно дисциплинарно нарушение, установено след извършена проверка по заповед № 5364 з-839/09.05.2017 г., което обаче е прието, че осъществя в нарушение съгласно разпоредбата на чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМВР, т. е. две отделни нарушения. Като правна квалификация в заповедта е посочено, че жалбоподателят е наказан за извършено дисциплинарно нарушение – неизпълнение на разпоредбите на ЗМВР и на издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове, на заповеди, разпореждания на министъра на вътрешните работи, заместник – министрите и главния секретар на МВР и на преките ръководители и неизпълнение на служебните задължения, обединени като едно дисциплинарно нарушение, за което на основание чл. 199, ал. 1, т. 5 - пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност и т. 6, предложение четвърто от ЗМВР - неуплътняване на работното време е наложено дисциплинарното наказание. Съдът е приел, че така формулираните от фактическа страна обстоятелства не са конкретизирани и не са подведени под конкретна правна норма, установяваща извършването на конкретно дисциплинарно нарушение, за което се налага и конкретното дисциплинарно наказание. На първо място, за посоченото основание по чл. 199, ал. 1, т. 5, предл. първо - пропуски в изучаването на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност, в заповедта не са посочени каквито и да е данни и доказателства, че са налице пропуски в изучаването на нормите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 на Наредба № 8121 з-776, като в обясненията си в рамките на дисциплинарното производство жалбоподателят е заявил, че ги познава. По отношение на т. 6 от заповед № УРИ 5364 з-2372 от 24.08.2016 г. на директора на дирекция "Миграция" също не са налице доказателства за запознаване на служителите с нея, съответно непознаването й не може да му се вменена във вина., съответно не е налице основание за налагане на наказанието по чл. 199, ал. 1, т. 5, пр. 1 от ЗМВР. Съдът е счел, че не е налице и второто основание по чл. 199, ал. 1, т. 5, предложение второ от ЗМВР - пропуски в прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност, тъй като също не се сочи и доказва конкретна разпоредба, регламентираща служебната дейност, която не е била приложена. По отношение на първото деяние, което от фактическа страна е посочено като извършено от служителя, а именно, че не е изпълнил разпореждането на началника на отдел СДВНЧ да съгласува явяването си на изпит в ЦСПП – П. с цитираните ръководители няма изобщо посочена разпоредба, регламентираща служебна дейност, която не е изпълнена, а и липсват доказателство за обективирано разпореждане на началника на отдел СДВНЧ. В тази насока е само твърдението на самия комисар К. Иванов, дадено в сведение от 17.05.2017 г., в което признава, че е уведомен от жалбоподателя, че на 22.03.2017 г. същият ще се яви на изпит по английски език и е дал разрешение за това. В сведението е посочено, че комисар Иванов е казал, че документалното оформяне на пътуването и явяването на изпит следва да бъде уточнено с отдел ПНМ и директора на дирекцията, но липсва обективирано разпореждане към жалбоподателя за подобно съгласуване. В заповедта за наказване не е уточнено какво означава "да съгласува явяването си на изпит", особено след като е ясно, че става въпрос за явяването на изпит за владеене на английски език, на който служителят се явява служебно, а именно въз основа на докладна записка на началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" за служители, които да бъдат включени в националния резерв от членове на "Екскортиращи служители при съвместни операции за обратно връщане", в която е посочено, че са обявени датите за провеждането на изпитите, които ще започнат от 8. 30 ч., съответно, че служителите в списъка към докладната следва да се явят в ЦСПП – П. в 8 часа на съответните дати и че служителите, изявили желание за участие в тези изпити следва да бъдат уведомени. Тази докладна записка е била утвърдена от дисциплинарно-наказващ орган – директорът на дирекция "Миграция", като началникът на отдел "Противодействие на миграцията" е възложил да бъдат уведомени служителите, включително жалбоподателя за явяването на изпит на 22.03.2017 г. В този смисъл, съгласуването за явяване на изпит е извършено, като липсва норма, която да задължава служителя да подаде заявление за отпуск, нито същият е уведомен да подаде такава молба. Съдът е посочил, че по тези съображения и второто посочено в заповедта деяние не може да обоснове основанието за налагане на наказанието по чл. 199, ал. 1, т. 5 от ЗМВР. Също така, относно деянието, че без да е получил съответно разрешение, по чл. 7, ал. 2 на Наредба № 8121 з-776 самоволно е напуснал структурата, където е бил командирован и е нарушил установеното работно време, посочено в цитираната норма и в т. 6 от заповед № УРИ 5364 з-2372 от 24.08.2016 г., като за времето от 8. 30 часа до 12. 00 часа не е изпълнявал служебни задължения, съдът е приел че не е налице неспазване на работното време, тъй като в случая същото е променено от ръководителя на структурата, в която е бил командирован. В сведението си комисар Иванов е посочил, че е дал разрешение на Духалов да се яви на изпит. Липсва самоволно напускане и нарушаване на работното време. Също така съдът е приел, че не е налице и основанието, посочено в заповедта за налагане на наказание за неуплътняване на работното време, тъй като липсват фактически твърдения за неизпълнение на възложена на служителя работа, която същият да не е изпълнил в посочения в заповедта период от време. По тези съображения, първоинстанционният съд е приел, че описаните в заповедта фактическите обстоятелства не съответстват на посочените като нарушени правни норми и не са налице основания за налагане на процесното наказание, с което е нарушено и правото на защита на наказаното лице, тъй като същото е било поставено в невъзможност да разбере в какво се изразява извършеното от него нарушение. На последно място съдът е приел и неспазване на изискванията на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, тъй като в заповедта липсва обсъждане на посочените в нормата обстоятелства, а е наложена санкция в максималния размер. По делото е представена и друга заповед, издадена един ден след процесната за налагане на същото наказание - "писмено предупреждение" за срок от шест месеца за друго дисциплинарно нарушение, като и двете дисциплинарни производства са проведени по едно и също време - започнали по заповеди, издадено в един и същи ден. Дисциплинарно-наказващият орган не е изпълнил и разпоредбата на чл. 197, ал. 3 от ЗМВР за кумулиране на наказанията, а е наложил две самостоятелни еднакви наказания, като е определил и двете в максимален размер. По тези съображения е приел, че оспорената заповед е незаконосъобразна и я е отменил. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Правилни са изводите на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, спазен е срока по чл. 195, ал. 1 от ЗМВР, спазени са и изискванията на чл. 206, ал. 1 и чл. 208 от ЗМВР. Правилно съдът е приел, че дисциплинарно наказващият орган е допуснал нарушение на материалния закон, като описаните в заповедта деяния не са съответни на нормите, посочени като нарушени, както и не са налице вменените нарушения. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че изводите на съда са необосновани и неправилно са тълкувани нормите на чл. 199, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗМВР. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че в думите на началника на СДВНЧ - Л. жалбоподателя да съгласува явяването си на изпит по английски в ЦСПП - П. с началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" и директора на дирекция "Миграция" се съдържа разпореждане, съответно същото не е изпълнено. В касационната жалба се сочи, че документалното съгласуване означава само едно - служителят да си вземе отпуск, като неподаването на заявление за отпуск означава неизпълнение на задължението, съответно налице неявяване на работа. Липсват данни в преписката за подобен извод. Правилно съдът е приел, че на първо място отдаването на подобно разпореждане не е категорично установено. На следващо място, разпореждането не сочи ясно вменяване на задължение служителят да си вземе отпуск. Явяването на служителите на изпити по английски език е свързано с подборна процедура за включване в националните резерви от служители за членове на - "резерв за дебрифинг експерти", "резерв за скрийнинг експерти", "резерв за експерти интервю", "резерв служители подпомагащи дейността на Фронтекс", "резерв за бързо реагиране", "резерв за ескортиращи служители при принудително връщане и "резерв от специалисти в областта на връщането", координирани от "Фронтекс", т. е. за осигуряване на служители с изискуемата компетентност, в това число и езикова за изпълнение на задълженията на България по Регламент (ЕС)2016/1624 на Европейския парламент и на Съвета от 14.09.2016 г. за Европейската гранична и брегова охрана. В изпълнение на Р. А. "Фронтекс" е предвидила създаването на нови профили и изменението на съществуващите относно служителите, натоварени със съответните дейности, поради което се е наложило провеждането на посочената подборна процедура, включително и за провеждане на изпити за ниво на владеене на английски език. Посоченото категорично обосновава, че явяването на изпит е във връзка с изпълнението на служебните задължения на служителите, с оглед провеждането на подборна процедура за изпълнение на ангажимента на България по цитирания регламент. За изпълнението на тези служебни задължения не се налага ползването на отпуск от служителя. Освен това, видно от представената в преписката докладна записка от 14.03.2017 г., изготвена от началника на отдел "Противодействие на незаконната миграция" до директора на дирекция "Миграция" подалите заявления за подборната процедура служители са разпределени както по съответни позиции за съответните резерви, като и относно датите за явяване на изпитите за ниво на владеене на английски език. В докладната записка е предложено служителите да бъдат уведомени чрез преките им ръководители по отдели в дирекция "Миграция" за датите за явяване на изпит, съгласно приложените списъци. Безспорно е установено, че в СДВНЧ Л. (където служителят е командирован) е изпратен списък на служители, след които е и жалбоподателя, които следва да се явят на изпит на процесната дата - 22.03.2017 година. В този смисъл ръководителите както на отдел "Противодействие на незаконната миграция", така и директора на дирекция "Миграция" са били уведомени за провеждането на изпитите, разпоредили са явяването на служителите на изпита, като в този смисъл правилно съдът е приел, че не става ясно както се крие зад разпореждането "документално съгласуване", дори и да се приеме, че такова е отдадено. Липсва ясно разпореждане за подаване на заявление за отпуск, дори и да се приеме, че не става дума за изпълнение на служебно задължение. Правилно съдът е тълкувал и приложил и нормите на чл. 199, ал. 1, т. 5. и т. 6, предл. четвърто от ЗМВР, в които са изброени две самостоятелни нарушения - по т. 5 - пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност и по т. 6, предл. четвърто неуплътняване на работното време, като е посочил, че така както са описани изпълнителните деяния в заповедта, същите не осъществяват посочените като в цитираните норми нарушения. Деянията не са субсумирани под приложимите правни норми. От фактическа страна не са описани каквито и да са деяния, които да осъществяват нарушението пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, както и неуплътняване на работното време. Правилен е и изводът на съда, че е налице нарушение и на нормата на чл. 206, ал. 2 от ЗМВР, тъй като не са обсъдени, визираните в същата обстоятелства, свързани с определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание. В тази връзка липсват каквито и да са мотиви в заповедта. Посочените пороци на акта обосновават правилност на изводите на съда за отмяна като незаконосъобразна на оспорената заповед. Постановеното съдебно решение не страда от сочените в касационната жалба пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото е основателна претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство. Същите са доказани в размер на 850 лева, действително заплатена сума за един адвокат, видно от договор за правна защита и съдействие от 29.08.2018 г., като възражението за прекомерност на адвокатския хонорар, направено от процесуалния представител на касатора е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото и извършената от адвоката работа - изготвяне на подробен писмен отговор на касационната жалба, процесуално представителство в о. з. на 11.03.2018 г., както и изготвяне на подробна писмена защита. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,