Решение № 8765 от 21.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6550/2021 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Пантекна ООД, представлявано от управителя И. Стефанова, срещу решение 491/13.05.2021 г. по преписка КЗК-283/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се прави искане за отмяната на атакувания акт, вместо който да бъде постановено друг такъв по съществото на спора, като бъде отхвърлена жалбата на Дистригаз- ВТ ЕООД, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора. Ответникът- Ректорът на НСА Васил Левски, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Дистригаз- ВТ ЕООД, представлявано от управителя А. Динков, в депизарано писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Моли оспорваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-238/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Дистригаз- ВТ ЕООД срещу Решение D4487244/08.03.2021 г. на Ректора на Национална спортна академия Васил Левски, за определяне на изпълнител по обособена позиция 4 Подмяна на отоплителна инсталация на вх. В, по процедура от вида Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Вътрешен ремонт на 11студентско общежитие - блок 61, вх. В, вх. Г, вх. Д, открита с Решение D80070/ 29.12.2020 г. на възложителя. С него Пантекна ООД е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка по посочената обособена позиция, а Дистригаз- ВТ ЕООД е класиран на второ място. С атакуваното решение на КЗК решението на възложителя е отменено, а преписката му е върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съгласно дадените указания. За да постанови посочения резултат, КЗК е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен поради несъответствието му с изискванията на възложителя относно годност за упражняване на професионална дейност. По- конкретно, КЗК е установила, че избраният за изпълнител по обособена позиция 4 Пантекна ООД не е вписан в Регистър на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност в "Инспекция за държавен технически надзор" към Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, с обхват на дейност - Поддържане, ремонтиране и преустройване на тръбопроводи за водна пара и гореща вода или еквивалентен. Според КЗК, удостоверяването на това условие се извършва посредством попълване на информацията, изисквана от възложителя, в съответния раздел в ЕЕДОП, но в представения ЕЕДОП от Пантекна ООД, част IV, буква "А", участникът е декларирал, че не е вписан в съответния професионален регистър. Нещо повече- това обстоятелство не се оспорва от страна на Пантекна ООД. Анализирайки основните възражения на Пантекна ООД, Комисията е приела, че дружеството е възнамерявало да се позове на капацитета на Унитерм ЕООД, за да докаже съответствие с критерий за подбор годност, но е счела, че това е недопустимо, с оглед разпоредбата на чл.65, ал.1 ЗОП. Решението е правилно. Не намират основание оплакванията на касатора за неправилното приложение на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 и чл. 66 ЗОП. Съгласно ал. 1 от чл. 65 ЗОП, за конкретна поръчка участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, но само по отношение на критерии, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, които са различни от критерия годност за упражняване на професионална дейност, а от данните по преписката се установява, че констатираните в случая непълноти касаят критерии за подбор, чрез които се удостоверява годност за упражняване на професионална дейност. Във връзка с релевираните в касационната жалба доводи, следва да се подчертае, че понятието "професионална компетентност", легално определено в § 2, т. 41 ДР на ЗОП, е критерий по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, съществено отличаващ се от този по чл. 60 ЗОП - годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Последният не попада в кръга на изчерпателно изброените в чл. 65, ал. 1 ЗОП критерии, за установяване на съответствие с които участниците могат да използват и капацитета на трети лица. Следователно, и само на това основание в случая правилно е прието, че е без значение дали подизпълнителят, посочен и като трето лице, чийто капацитет ще бъде използван, установява регистрация в Регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръжения с повишена опасност в Инспекция да държавен технически надзор към Държавната агенция за метрологичен и технически надзор. Тези условия не са налице за отстранения участник, поради което той не отговаря на всички въведени от възложителя критерии за подбор, по-конкретно - на относимите към годността му за упражняване на съответната професионална дейност, поради което и неправилно не е отстранен от участие. Според чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранните лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Следва да се има предвид, че в чл. 59, ал. 1 ЗОП са уредени изчерпателно три групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности, поотделно уредени в чл. 60, чл. 61 и чл. 63 ЗОП. Прегледът на така регламентираните критерии за подбор сочи, че част от тях имат материален характер - финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти и др., и действително могат да бъдат предоставени от един субект на друг. Но друга част несъмнено са с нематериално естество, като например вписването в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, опит, сертифициране и др., и не могат да бъдат прехвърляни сами по себе си. Поради това законодателят в чл. 65 от закона е установил кои от критериите по подбора и при спазване на какви условия, и правила, могат да се ползват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Правилно в случая е отчетено от КЗК, че това могат да са само критериите по т. 2 и т. 3 на чл. 59, ал. 1 - свързаните с икономическо и финансово състояние, технически способности и професионална компетентност, както и че приложимата уредба изключва използването на капацитета на трети лица по отношение на първата група критерии по чл. 59, т. 1, съответно - по чл. 60 ЗОП, отнасящи се към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. В аналогичен смисъл е и константната практика на ВАС, Четвърто отделение, напр. Решение 2508/ 27.02.2018г. по адм.д. 13852/2017г.; Решение 8589/ 26.06.2018г. по адм.д. 6329/ 2018г.; Решение 6628/21.05.2018г. по адм.д. 4300/2018г. и др. Неоснователни са и доводите в касационната жалба, основани на чл. 66, ал. 2 ЗОП. Според визираната разпоредба подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, но това е ирелевантно за преценката дали участникът е доказал съответствието си с въведени от възложителя критерии за подбор по смисъла на чл. 59 ЗОП. Изключение от това правило е предвидено само за обединенията, при условията на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Действително, за част от критериите е възможно използването на капацитета на трето лице, но годността за упражняване на професионална дейност (критерий, на който Пантекна ООД не е доказало, нито твърди, че отговаря) не е сред тях. Поради това и без значение е обстоятелството, че СМР ще се извършват от подизпълнителя Унитерм ЕООД. Неговото вписване в професионален регистър не може да бъде използвано от Пантекна ООД, за да бъде установено съответствието на последното дружество с критериите за подбор, касаещи годност за упражняване на професионална дейност. Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК е правилно. Нормата на чл. 107, т. 1 ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на критериите за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението или в документацията. В случая се установява, че правилно касаторът е отстранен от процедурата именно на това основание, тъй като в попълнения от него ЕЕДОП не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност. По изложените по-горе съображения, настоящият състав приема, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК, вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Ответниците не са претендирали разноски и такива не им се дължат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,