Решение № 12669 от 23.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8670/2016 г.

Решение № 12669 от 23.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8670/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията срещу решение № 6718/06.06.2016 г., постановено по адм. дело № 11621/2015 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Метрополитен" ЕАД срещу писмо № 14-00-1307/16.09.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията (както би трябвало да се тълкува искането да "бъде оставено в сила оспореното писмо"). Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и искането са изложени в касационната жалба и пледоария по същество на спора. Към касационната жалба са приложени писмени доказателства. Претендира заплащане на разноски. Ответникът "Метрополитен"ЕАД оспорва касационната жалба по съображения в писмена защита и пледоария по същество на спора. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С обжалваното решение № 6718/06.06.2016 г., постановено по адм. дело № 11621/2015 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменено писмо рег. № 1400-1307/16.09.2015 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. (УО). За да разгледа оспорването като допустимо решаващият съд се е съобразил с определение № 1986/23.02.2016 г., постановено по адм. д. 13087/2015 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав, с което е прието, че оспорването на актовете на ръководителя на УО на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, подлежат на разглеждане по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). При разглеждане на спора по същество тричленният съдебен състав е приел, че с оспореното писмо са наложени финансови корекции на "Метрополитен"ЕАД поради допуснати нарушения при осъществяване на процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) при изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП) № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-21/25.04.2013 г. Съдът е приел за установени "изписаните от органа в хода на проверката нарушения", но е формирал различни изводи относно тяхното правно значение като е обосновал извод, че те не са такива по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП като не нарушават принципа на равнопоставеност и не създават условия за дискриминация. Допълнително са изложени и съображения, според които не е доказано и наличието на всички елементи от фактическия състав на "нередност", а именно "финансово отражение" и причинна връзка между нарушението и нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Страните по делото не спорят относно фактическата обстановка, която е установена от решаващият съдебен състав въз основа на събраните по делото писмени доказателства, представляващи част от административната преписка, по която е издадено оспореното писмо. На практика установените в съдебната фаза на производството факти не се различават от фактите, посочени като основание за издаване на оспореното писмо, а именно, че Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и "Метрополитен" ЕАД са страни по договор за БФП № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-21/25.04.2013 г. За това обстоятелство страните по делото не спорят и съдът го е приел за установено, независимо, че по делото не са представени договора за БФП и анекса към него. Настоящият съдебен състав намира, че индивидуализацията на договора за БФП и анекса към него са възприети от решаващият съд въз основа на цитирането им в документите, представени като част от административната преписка - например в доклад за представяне на резултатите от проверка на проект (четвърти раздел от приложения към адм. д. 11621/2015 г. син класьор), в който се съдържа най-подробна информация за целия "Проект за разширение на метрото в С., Етап III, Лот 1 "Цариградско шосе - Л. С." и Лот 2 "ж. к. Младост 1- Бизнес парк в Младост 4". Този доклад съдържа и констатации за обществената поръчка, приключила със сключване на договор № 129/11.06.2012 г., поради което може да бъде разглеждан като косвено доказателство за връзката между договора за БФП и договора на "Метрополитен"ЕАД с ДЗЗД"Е. А.-Р.". Съществуването на договора за БФП се установява и от Решение № 910 на Министерски съвет (МС) от 5.11.2012 г. за даване на съгласие Управляващият орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията да подпише договор за предоставяне на БФП на "Метрополитен" ЕАД за изпълнение на дейностите по "Проект за разширение на метрото в С.: Етап III Лот 1 "Цариградско шосе - Л. С." и Лот 2 "Младост 1 - Бизнес парк в Младост 4" преди окончателното одобрение на проекта от Европейската комисия. Видно от съпроводително писмо рег. № 14-00-1307/06.10.2015 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е изпратил само част от преписката като приложения под опис, в който не фигурират договор за БФП № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-21/25.04.2013 г. Въпреки наличието на достатъчно данни относно съществуването на тези договор за БФП и анекс, съдът е следвало на основание чл. 152, ал. 4 от АПК да ги изиска служебно като част от административната преписка, която не е изпратена в цялост, съгласно чл. 152, ал. 2 от АПК от издателя на акта, независимо от изявленията на страните в съдебното заседание на 16.05.2016 г. От съдържанието на този договор и анекс към него следва да бъдат установени основни факти от значение за спора, включително приложимия материален закон и процедурата, която е следвало да бъде спазвана при издаване на оспореното писмо, поради което не е достатъчно за изясняване на делото от фактическа страна да се приеме само, че той съществува като безспорен за страните и ненуждаещ се от доказване факт. Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013 г. (ОПТ) е една от седемте оперативни програми на Р. Б., които се финансират от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС като министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на управляващия орган на ОПТ, което се установява от множество публични актове, включително и цитираното решение на МС. З. спазване на националното и европейското законодателство при изпълнение на ОПТ Р. Б. е приела национални мерки, част от които се съдържат в Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методология/та), Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) и ЗУСЕСИФ. Методологията и Наредбата са част от действащото законодателство при издаване на оспореното пред първата инстанция писмо от 16.09.2015 г., а ЗУСЕСФ е приет и влиза в сила след тази дата. Независимо от това новата правна уредба не може да бъде пренебрегната при тълкуване на правните институти, които първи път са цялостно и детайлно регламентирани на ниво закон със приемането на ЗУСЕСИФ, защото са по повод обществени отношения, съществували и преди. Аргумент в подкрепа на подобна възможност може да бъде извлечен и от т. 3 от диспозитива на Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 26 май 2016 г. по съединени дела J. N. (С-260/14) и J. B. (С-261/14), според която "Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба, което е компетентна да провери запитващата юрисдикция, отчитайки всички релевантни обстоятелства, разглеждани в главното производство". Националният законодател се е ограничил да предвиди в преходните и заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ (§ 10) разрешение само относно процесуалния ред за защита при възникнали спорове, но от това не следва еднозначен извод, че нормативно изяснения смисъл и последователност на действията на администрацията не могат да служат за ориентир при разглеждане на споровете и по отношение на актове, постановени преди приемането на ЗУСЕСИФ. В полза на подобно тълкуване е и обстоятелството, че Методологията и Наредбата не са отменени изрично и продължават да действат успоредно със ЗУСЕСИФ. От тази гледна точка от особено важно значение е да се установи от фактическа страна дали по договор № 129/11.06.2012 г. на "Метрополитен" ЕАД като възложител и изпълнител ДЗЗД"Е. А.-Р." е използвана БФП по ОПТ и в какъв размер. Според приетото от първата инстанция след извършена проверка по изпълнение на договор за БФП № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-21/25.04.2013 г. е констатирано, че средства от него са използвани за сключване на договор № 129/11.06.2012 г. с изпълнител ДЗЗД"Е. А.-Р." на стойност 682 000 лв. без ДДС след проведена обществена поръчка с предмет "Избор на Инженер-консултант за обект: Проект за разширение на метрото в С.: II етап - I диаметър, участък "Бул. Цариградско шосе (МС 19) - ж. к. Д. - Л. С. (МС 23)". Според УО при възлагането на тази обществена поръчка "Метрополитен"ЕАД е допуснал нарушения на действащия към този момент ЗОП, които си изразяват в следното: т. 1 - критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и се явява предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и т. 2 - в документацията са формулирани условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, с което е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП , както и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП . Като доказателства по делото са приети писмата, разменени между УО и "Метрополитен"ЕАД по повод тази констатация, които не са обсъдени конкретно от първата инстанция, но и не е прието за установено наличието на нарушение на административнопроизводствените правила - чл. 146, т. 3 от АПК, от което може да се приеме, че не са констатирани нарушения на процедурата по издаване на оспореното писмо рег. № 1400-1307/16.09.2015 г., което е част от тази кореспонденция. На основание чл. 220 от АПК Върховният административен съд като касационна инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Към касационната жалба са приложени писмени доказателства, които са допустими на основание чл. 219, ал. 2 от АПК само за установяване на касационните основания. Тези писмени доказателства представляват документи, съставени след издаване на отмененото писмо, но са по повод същия договор за БФБ и обществената поръчка, след провеждането на която е сключен договор с ДЗЗД"Е. А.-Р.". Те не са представени пред първата инстанция от УО като част от административната преписка като съставени след издаване на оспореното писмо, но по делото има данни за част от тях, респективно, че процедурата е продължила с издаването на други актове. С писмо рег. № 32-01-200/26.02.20116 г. (л. 151 от адм. д. 11621/2015 г.) "Метрополитен"ЕАД като отговор на получено писмо покана за доброволно възстановяване на дължими суми по проекти по ОПТ уведомява УО, че са предприети мерки за възстановяване на указана сума (главница) в размер на 25544,52 лв., за което е представено и платежно нареждане (л. 152 от същото дело). В този смисъл допълнително представените с касационната жалба писмени доказателства обуславят наличието на касационно основание - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, допуснато от съда по събиране на доказателствата, а именно липса на указания от първата инстанция за комплектоване на преписката. Непълнотата на доказателства, когато е резултат само на поведението на страните по спора не представлява касационно основание за отмяна на съдебно решение, но в случая съдът е бил длъжен да установи, че кореспонденцията между страните по делото е продължила и на основание чл. 152, ал. 4 от АПК да изиска служебно цялата преписката, която не е изпратена в цялост, съгласно изискването на чл. 152, ал. 2 от АПК от издателя на акта. От представените с касационната жалба доказателства е видно и провеждането на успоредна процедура по установяване на нередност по повод същите обществени отношения, която не е предмет на съдебен контрол по настоящия спор. При установената от събраните по делото доказателства фактическа обстановка решаващият съд е приел, че оспореното пред него писмо е издадено от компетентен орган като се е позовал на разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, но не е обсъдил останалите доводи на "Метрополитен"ЕАД за нищожност на акта - задължителни реквизити, наименование, съдържание и възможност за обжалването му. Настоящият съдебен състав споделя становището, подробно аргументирано в касационната жалба, относно приложимия нормативен акт, а именно Методологията, а не Наредбата. Независимо от това, изводът на първата инстанция относно компетентността на издателя на акта е правилен, доколкото министърът на транспорт, информационните технологии и съобщенията е ръководител на УО на ОПТ, която е съфинансирана от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., поради което по смисъла на чл. 12 във връзка с чл. 11 от Методологията има правомощия за налагане и извършване на финансови корекции. В случая относно спазването на изискуемата форма съдът се е позовал на чл. 14, ал. 1 от Наредбата без да съобрази, че в същност с оспореното писмо се налагат финансови корекции, а не се установява нередност. С Наредбата се уреждат процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (ЕС), включващи: 1. администриране на сигнали за нередности; 2. администриране на нередности, което включва установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващото им проследяване и приключване; 3. контрола върху прилагането на процедурите по т. 1 и 2. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Оспореното писмо е възприето от първата инстанция (с оглед задължителните за нея указания, съдържащи се в определение № 1986/23.02.2016 г., постановено по адм. д. 13087/2015 г. по описа на Върховния административен съд, петчленен състав) като изявление за финансова корекция на ръководител на УО, поради което е следвало да се извърши проверка относно изискванията по в чл. 13 от Методологията, а не на тези по чл. 14, ал. 1 от Наредбата. Настоящият съдебен състав като се присъединява към становището на петчленния съдебен състав, изразено в производството по частна жалба относно процесуалния ред за защита, а именно разглеждане на жалбата на "Метрополитен" ЕАД против писмо рег. № 1400-1307 от 16.09.2015 г. на УО по реда на АПК, намира, че за допустимостта на това производство е необходимо да бъде изследван и характера на съдържащото се в писмото волеизявление. Чл. 13 от Методологията разграничава изявленията на УО относно финансовите корекции като такива относно "налагане" и "извършване" на финансови корекции. Поради допусната грешка относно приложимия закон решаващият състав не е съобразил това разграничение и не е извършил анализ от гледна точка действащата при издаване на писмото Методология. Липсата на цялата административна преписка ограничава преценката относно това "изявление на УО" към кой от видовете актове, издавани от УО следва бъде отнесено. Тази преценка е от съществено значение за проверката относно допустимостта на жалбата в контекста на чл. 21, ал. 5 от АПК. В отмененото от първата инстанция писмо е формулирано като разпореждане, че "УО налага (...на "Метрополитен"ЕАД) финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор № 129/11.06.2012 г. с изпълнител ЗДДЗ "Е. А.-Р." на стойност 682000.000 лв. без ДДС". Очевидно в случая е приложен пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, който националният законодател е предвидил като възможен (аргумент от чл. 9 от Методологията). Този начин на определяне на финансовата корекция е допустим и според практиката на СЕС (т. 49 от Решение от 14 юли 2016 г. по дело Wrociaw, С-406/14). При съвместно тълкуване на чл. 8 и чл. 9, ал. 1 и 2 от Методологията се обосновава извод, според който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод само в отделни случаи, когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора (аргумент и от т. 2 от диспозитива на цитираното решение на СЕС). Следователно основният метод за определяне размера на финансовата корекция е диференциалния, а към пропорционалния метод (използван в спорния казус) се пристъпва по изключение, което следва да бъде мотивирано. При диференциалния метод за определяне на финансовите корекции ясно е посочено в чл. 8 от Методологията, че се приема като база за изчислението й "реално установеното финансово отражение на нарушението върху изразходваната БФП". Логично е и при използване на пропорционалния метод за определяне на финансовите корекции като база за изчисляване на процентите да се приеме стойността на БФП, независимо от непрецизното описание на формулата за изчисляването й в чл. 9, ал. 3 от Методологията. Финансовите корекции като правен инструмент имат за цел да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство (чл. 1, ал. 2 от Методиката). Съгласно чл. 98, § 2 от действащия за програмен период 2007 г. - 2013 г. Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 държавата-членка извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата-членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Следователно, за да се прецени доколко оспореното писмо представлява акт на УО за налагане на финансова корекция трябва да се установят и тези обстоятелства. Пред първата инстанция не са навеждани доводи и не са обсъждани доказателства относно стойността на БФП за "Метрополитен"ЕАД и доколко е предназначена/използвана за разплащане по договора с ДЗЗД "Е. А.-Р.", каква част от предвидените/направените по този договор плащания от "Метрополитен"ЕАД в полза на ДЗЗД"Е. А.-Р." са публичен ресурс и каква част представляват собствени средства като съфинансиране. Не е установено и не е обсъждано при разглеждане на спора пред първата инстанция дали за цялата или само част от стойността на договора с ДЗЗД"Е. А.-Р." се финансира от БФП т. е. публичен принос от оперативната програма. Не е установено и каква част от публичното финансиране е реално изплатена, каква част от разходите по договора са сертифицирани, верифицирани и какво конкретно финансово отражение има/би имало върху тях отмененото от тричленният съдебен състав писмо. Данни относно наличието на национално финансиране и самоучастие се съдържат в документи, публикувани в интернет като обща информация относно ОПТ, но те не са достатъчни за приемането на определени конкретни факти за общоизвестни и ненуждаещи се от доказване, което на практика не е и процесуално възможно да се извърши за първи път от касационната инстанция с оглед забраната по чл. 220 от АПК. Поради непредставяне по делото на договора за БФП тази връзка и проверка не е възможно да бъде направена, а и не е допустимо с оглед ограничението по чл. 220 от АПК. Съпоставката на датите 15.11.2012 г. - сключване на договор за БФП между "Метрополитен"ЕАД и УО, 11.06.2012 г. - сключване на договор на "Метрополитен"ЕАД с ДЗЗД "Е. А.-Р." и 22.12.2011 г. - откриване на обществената поръчка с възложител "Метрополитен" ЕАД, приключила с договора с ДЗЗД "Е. А.-Р.", също не е в подкрепа на формирането на подобен логически извод. За тези приети за безспорни между страните по делото обстоятелство със сигурност са съставени писмени документи, които като част от административната преписка следва да бъдат приети като писмени доказателства по делото и да бъдат използвани за изясняване на спора от фактическа страна по категоричен и несъмнен начин. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че е налице соченото касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, свързано с процеса по събиране и обсъждане на доказателствата по делото. Това нарушение е довело до неизясняване на делото от фактическа страна и необоснованост на правните изводи, което ограничава касационната инстанция при проверката за спазването на материалния закон. При установената фактическа обстановка не е възможно да бъдат формирани правни изводи относно наличието на основанията за налагане на финансова корекция, поради което не възможно да бъдат обсъждани по същество доводите на страните относно нарушенията на ЗОП, доколко те представляват основания за налагане на финансова корекция, включително и дали представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, като на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция на основание чл. 226, ал. 3 от АПК разноски не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия