Решение № 149 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9645/2007 г.

Решение № 149 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9645/2007 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 34, ал. 2 от Закона за далекосъобщенията (ЗД - отм.). Образувано е по жалби на "Юнайтед нет" ООД, "Онлайн директ" ООД, "Мобилтел" ЕАД, "Нетера" ЕООД, "Кейбълтел" ЕООД, "Евроком кабел мениджмънт България" ЕООД (Евроком), "Мултимедия БГ" ЕООД и Сдружение с нестопанска цел "Сдружение за електронни комуникации" (СЕК), всички със седалища и адрес на управления в гр. София, против Решение № 721/10.05.2007 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС).

Против същото решение са били подадени жалби и от страна на Сдружението на независимите интернет доставчици и Асоциацията на българските кабелни оператори. С Определение от 31.10.2007 г. по делото, настоящият състав е приел, че тези жалбоподатели, заедно със СЕК, като сдружения представляващи отделни оператори, нямат самостоятелен правен интерес, извън този на техните членове, да оспорват решението. Определението е било обжалвано с частна жалба само от страна на СЕК и с Определение № 2461/5.03.2008 г. по адм. д. № 1785/2008 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС), петчленен състав, е отменено по отношение на частния жалбоподател СЕК. По отношение на необжалвалите го Сдружението на независимите интернет доставчици и Асоциацията на българските кабелни оператори то е влязло в сила и те са заличени от списъка на лицата за призоваване.

Жалбите са подадени в срок и са процесуално допустими.

С т. 1 от обжалваното решение КРС е одобрило Общи условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК). С т. 2 са одобрени Общи условия за ползване на подземната канална мрежа на БТК и с т. 3 е задължена БТК да осигури актуалност и публична достъпност на Общите условия по т. 1 и т. 2 на решението, като ги предоставя безвъзмездно при поискване.

Недоволни от решението, посочените жалбоподатели го обжалват. Считат същото за неправилно поради допуснати нарушения на формата предвид липса на мотиви, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Молят отмяната му и връщане на делото на КРС за ново произнасяне при спазване на изискванията на закона.

Ответната страна КРС, счита жалбите за неоснователни. Твърди, че обжалваното решение е индивидуален административен акт, засягащ само адресата му - БТК. За жалбоподателите липсва правен интерес от оспорването му.

Заинтересованата страна БТК, също счита жалбите за неоснователни. Твърди, че решението е индивидуален административен акт, засягащ само нея.

Оспорващата страна "Спектър нет" ООД, присъединила се с писмена молба на страната на жалбоподателите, счита жалбите за основателни.

ВАС, състав на пето отделение, за да се произнесе, прие за установено от фактическа страна следното:

Производството пред КРС е било по реда на чл. 179, ал. 3 от ЗД (отм.).

БТК е призната с решение на КРС за оператор със значително въздействие върху пазара на фиксирани телефонни мрежи и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги, както и на пазара за предоставяне на услугата "линии под наем", по смисъла на чл. 177, ал. 2 от ЗД (отм.). На основание това си качество и чл. 179 от с. з., БТК е внесла в КРС писмо вх. № 04-04-87/10.06.2004 г. с предложени "Общи условия за сключване на договор за съвместно ползване". Проектът е върнат от КРС с нейно Решение № 1405/24.06.2004 г., като са дадени задължителни указания за неговото изменение. В последвал съдебен спор относно законосъобразността на Решение № 1405/04 г. на КРС, с Решение № 6082/29.06.2005 г. на ВАС, петчленен състав е постановено, че дадените от КРС указания са законосъобразни. С Писмо изх. № 04-04-273/21.10.2005 г., КРС е приканило БТК в срок до 26.10.2005 г. да представи проект за Общи условия. С Писмо вх. № 04-04-273/26.10.2005 г. БТК е представила в КРС "Общи условия за ползване на подземната кабелна далекосъобщителна мрежа на БТК" заедно с разходите за предоставяне на услугата и "Общи условия на договора за предоставяне на съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули". С вх. № 04-04-312/18.11.2005 г. и вх. № 04-04-319/ 29.11.2005 г. в КРС са внесени съответно "Общи условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули" и цени за предоставяне на услугата, както и "Ценова листа за ползване на подземната кабелна далекосъобщителна мрежа на БТК".

След внасянето на посочените проекти, на основание чл. 36, ал. 1 от ЗД (отм.), със свое Решение № 2172/30.11.2005 г. КРС е открила процедура по общественото им обсъждане. Проектите са били публикувани на страницата на Комисията в Интернет, а с Писмо изх. № 03-07-295/1.12.2005 г. тя е уведомила всички заинтересовани страни за откритата процедура и ги е приканила към изразяване на становищата им в 30-дневен срок на посочен пощенски и електронен адреси. Видно от приложените доказателства, в хода на общественото обсъждане, в КРС са постъпили становища от някои от тях както следва: с вх. № 03-07-295/28.12.2005 г. (поправено с вх. № 03-07-295/29.12.2005 г.) и вх. № 03-04-295/28.12.2005 г. - от Асоциацията на българските кабелни оператори; с вх. № 12-01-6509/28.12.2005 г. - от Сдружението на независимите интернет доставчици; с вх. № 12-01-6549/30.12.2005 г. и вх. № 12-01-6550/30.12.2005 г. - от СЕК; с вх. № 12-01-6547/30.12.2005 г. - от "Кейбълтел" АД; с вх. № 12-01-6546/30.12.2005 г. - от Българската национална телевизия, с вх. № 12-01-6536/29.12.205 г. - от "Мобилтел" ЕАД и с вх. №№ 12-01-23 и 12-01-24, и двата от 3.01.2006 г. - от "Космо България мобайл" ЕАД. Преценените като неоснователни предложения за промени в предложените проекти за "Общи условия", заедно със съответните мотиви за това, са обобщени от КРС в две таблици, приложени по делото. Преценените като основателни, заедно с указанията на КРС, са връчени с нейно Писмо изх. № 04-04-75/23.02.2006 г. на БТК за съобразяване и включване в проектите за "Общи условия".

Във връзка с необходими изменения по представените проекти за "Общи условия", между БТК и КРС е разменена кореспонденция, завършила с Решение на КРС № 1073/16.05.2006 г. Последното дава задължителни и подробни указания на БТК за необходимостта от изменения и промени в представените проекти на двата вида "Общи условия" - за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули и за ползване подземната кабелна далекосъобщителна мрежа на БТК. Решението е било обжалвано от БТК. С Решение № 3213/28.03.2007 г. постановено по адм. д. № 5941/2006 г. на ВАС, жалбата е отхвърлена като неоснователна. Това решение е влязло в сила след оттегляне на касационната жалба от страна на БТК и прекратяване на делото с Протоколно определение от 21.06.2007 г. по адм. д. № 4743/2007 г. на ВАС, петчленен състав. Междувременно, между КРС и БТК е продължила кореспонденцията във връзка с внасяне на необходимите изменения в предложените проекти на общи условия и ценови листи към тях, видно от приложените по делото писма на БТК, с вх. №№ в КРС № 04-04-86/6.03.2006 г., 4.04-65/16.03.2007 г., 4.04-65/16.03.2007 г., 4.04-65/25.04.2007 г., № 4-04-75/24.04.2007 г. и 4.04-65/7.05.2007 г., както и обратно: Писма на КРС до БТК изх. №№ 04-04-75/23.02.2006 г., 04-04-234/4.08.2006 г. и 04-04-65/5.04.2007 г.

Видно от заключението на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице е дало обосновани и аргументирани отговори на всички поставени от жалбоподателите въпроси. Въпреки, че задачите са определени от съда основно на базата на исканията на "Мобилтел" ЕАД и СЕК, те фактически изразяват становището и доводите против решението от страна на всички жалбоподатели. Установено е, че БТК е представила в КРС подробна финансова обосновка, вкл. разчети и аналитични сметки, за цената на всяка една от услугите във връзка със съвместното ползване на помещенията, съоръженията, кулите и подземната кабелна далекосъобщителна мрежа, нейна собственост. Основавайки се на представените от БТК разчети и сметки КРС, спазвайки принципа на разходоориентираност, е одобрила цените, които кандидатите за съвместно ползване следва да заплащат на БТК. За някои от услугите е предвидена отрицателна норма на печалба на БТК (спрямо собствените `и разчети), за други тя е нулева, а за трети е положителна - до 32,50%.

При така установеното от фактическа страна, жалбите против решението на КРС се явяват неоснователни.

Доводът на КРС и БТК, че обжалваното решение е индивидуален административен акт, поради което не засяга правните интереси на жалбоподателите и по тази причина жалбите им са недопустими, е неоснователен. Решението по своята същност е общ административен акт. Съгласно легалната дефиниция на чл. 65 от АПК, "общи са административните актове с еднократно правно действие, с които се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на неопределен брой лица, както и отказите да се издадат такива актове". Решение № 721/10.05.2007 г., одобрявайки посочените "общи условия", има еднократно правно действие. След влизането му в сила то вече няма и не може да има действие спрямо никои други, предложени от БТК или друг далекосъобщителен оператор "общи условия" или други, подлежащи на одобрение от КРС, актове. В същото време по причините, изложени от ВАС в Определението му от 31.10.2007 г. по делото, решението непосредствено касае и засяга правата и интересите на всеки един далекосъобщителен оператор, пожелал да ползва съвместно с БТК нейни помещения, съоръжения и кули и подземната `и канална мрежа и да сключи съответния договор за такова ползване с нея. Последното обстоятелство обуславя действието на решението по отношение на неопределен брой лица, макар и в различно време. Относно характера на решението като общ административен акт са изложени съображения и в Протоколно определение от 20.11.2007 г. по делото, оставено в сила от петчленен състав на ВАС с негово Определение № 1332/6.02.2008 г., постановено по адм. д. № 285/2008 г. на ВАС.

Неоснователен е доводът на жалбоподателите за допуснати от КРС съществени нарушения на административнопроизводствените правила, свързани с процедурата по обществено обсъждане на предложените от БТК проекти за общи правила. Проследяването на отношенията между регулатора и БТК, направено по-горе сочи, че това задължение произтичащо от чл. 36, ал. 1 от ЗД (отм.), е изпълнено точно и пълно от КРС. Прието е решение за начало на процедурата, представените за одобрение проекти са били предоставени на заинтересованите лица чрез Интернет-страницата на КРС, предоставена им е била възможност за изказване на становища, обосновано и с излагане на съответните мотиви някои от предложенията не са приети, а други са предадени на БТК под формата на задължителни за съобразяване указания. В крайна сметка, е прието обжалваното решение. Процесът е продължил повече от 3 години, при активно взаимодействие между регулатора, оператора и заинтересованите страни. Дадени и изпълнени са множество указания, включващи в себе си и предложения, произхождащи от някои от жалбоподателите. Непубликуването на въпросните две таблици с мотивите за тяхното отхвърляне на Интернет-страницата на КРС на предложенията за изменение на проектите, действително съставлява нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗД (отм.). То обаче не е съществено, тъй като мотивите на Комисията са могли да бъдат установени от интересуващите се участници в обсъждането. Освен това, нарушението на това изискване не е свързано от ЗД (отм.), със задължителни последици по отношение на крайния акт. КРС е оторизиран регулаторен орган в областта на далекосъобщенията, който дава задължителни указания по съдържанието и в последствие одобрява съответно преработените проекти за "общи условия". Становището на участниците в процедурата по обществено обсъждане има значението на изказано мнение и не е със задължителна сила за оператора със значително въздействие върху далекосъобщителния пазар, още по-малко за регулатора. В тази връзка, неоснователен е и доводът на жалбоподателя "евроком кабел мениджмънт България" ЕООД, основан на разпоредбата на чл. 66 от АПК. Обжалваното решение е постановено на 10.05.2007 г., когато е действал вече АПК, но "откриването" на производството, както се каза, е станало на 10.06.2004 г., когато с Писмо вх. № 04-04-87 БТК е предложила за одобряване от КРС, на "общи условия за сключване на договор за съвместно ползване". В посочения смисъл неоснователен е и доводът, изложен в писмените бележки на "мобилтел" ЕАД, за неподлагане на обществено обсъждане на последните изменения в проектите за "общи условия", направени от БТК в техни писма вх. №№ 04-04-65, постъпили в КРС съответно на 24.04.2007 г., 25.04.2007 г. и 7.05.2007 г. Методиката, предложена от този жалбоподател, обрича всеки "обществено обсъждан" акт на вечно обсъждане: актът ще се обсъди, направените предложения ще се съобразят, новите предложения ще бъдат допълнително обсъдени, следва нова тяхна промяна, ново обсъждане и така без край. Целта на закона в случая е да бъдат обсъдени основните принципи, заложени в акта и тяхната реализация.

В пряка връзка с горния довод е и този за неспазена задължителна форма на издадения административен акт, поради липса на мотиви при издаването му - нарушение по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Съдът намира и този довод за неоснователен. Действително, видно от текста на обжалваното решение № 721/10.05.2007 г., то не съдържа в себе си мотиви в същинския смисъл на това понятие - "фактически и правни основания за издаването му". В същото време решението се позовава на последните от серията разменени писма между БТК и КРС - тези с вх. №№ 04-04-65/24.04.2007 г., 04-04-65/25.04.2007 г. и 04-04-65/7.05.2007 г. Трябва да се посочи, че практиката на съдилищата, започнала с ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на НРБ, продължава без промени и досега. Съгласно нея, мотивите за издаването на административен акт могат да бъдат изложени и в друг документ, предхождащ или последващ акта и свързан с процедурата по издаването му. В тази насока указанията, дадени от КРС с цитираните нейни писма, както и мотивите за отхвърлянето на част от предложенията, постъпили по време на общественото обсъждане на акта, могат и следва да се приемат за мотиви на решението. Такива се явяват и разчетите и аналитичните сметки, предоставени от БТК и залегнали в съответно преработен вид, в одобрените от КРС проекти на "общи условия". Относно последните, невъзможно е да се изисква от КРС да обоснове всяка една промяна в разчетите на цените на множеството услуги във връзка със съвместното ползване на съоръженията. Като регулаторен орган, тя е задължена да провери дадените обосновки от БТК и съобразно преценката си за обосноваността и разходоориентираността им, да одобри цената на услугите. Благодарение на специалните знания на лицата, проверявали представените разчети, са изградени изводите за необходими промени, за да бъдат разходоориентирани одобрените цени. Твърдението за необходимост от мотивация, изразяваща се в представяне на всички работни изчисления (каквото фактически представляват доводите на жалбоподателите), не отговаря на смисъла, заложен в закона. Наличието на специални знания дава възможност на съответните длъжностни лица от администрацията и състава на КРС да изградят крайния си извод. Именно така впрочем е направило и вещото лице, докладвало крайния си извод за разходоориентираност на утвърдените от КРС цени, при разпита му от съда в съдебното заседание на 8.10.2008 г., въпреки твърденията му преди това за "липса на мотиви".

В писмените бележки на "евроком кабел мениджмънт България" ЕООД е направен довод за неправилност на решението, извлечен от обстоятелството, че в него "не е налице разпоредителна част, нито е посочен начин и срок на изпълнението му". Т. е. твърди се незаконосъобразност поради нарушаване на предвидената в чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК форма. Доводът също се преценява от ВАС като неоснователен. Видно от текста на решението, "разпоредителната му част" е налице чрез "одобряването" на Общите условия и "задължаването" на БТК да осигури актуалност и публична достъпност на общите условия. По въпроса за "начина и срока за изпълнението му" следва да се посочи, че решението ще бъде изпълнено в момента на влизането му в сила, защото тогава ще се одобрят и ще влязат в сила и предложените проекти за общи условия. Това е свързано с еднократността на действието на акта като общ административен такъв. В последствие, ако и когато някой от далекосъобщителните оператори прецени, че има необходимост от съвместно ползване на въпросните технически съоръжения, собствени на БТК, на базата на текста и приложенията към одобрените и влезли в сила "общи условия", той ще прецени дали ползването ще бъде икономически и финансово изгодно за него.

Въпросът за "разходоориентираност"-та на утвърдените с решението цени за услуги се свързва от жалбоподателите и с довод за нарушение на материалния закон. Освен гореизложеното, тук се прави позоваване на използваната "система за определяне на разходите на БНК", одобрена с Решение № 1049/15.04.2004 г. на КРС и в частност липсата на въведени в нея връзки между елементите, които да позволят калкулиране на услуги на по-ниско ниво, вкл. разбиване на услугите по Приложение 2.1. Твърди се, че невъзможността чрез използване на посочената система да се даде отговор за точната цена на всяка една от услугите по същото приложение, налага нейното изменение. Излагат се също доводи (в жалбата на "мобилтел" ЕАД напр.) за силно завишени разчети при използваната база "времетраене на човешки ресурс". Дадени са примери с твърдяни такива за услугите, описани в т. 1.1.2 и т. 1.5 от Приложение № 2.1. По така поставените въпроси следва да се посочи, че ВАС не е компетентен да ги прецени и се произнесе. Те са чисто технически и са били възложени за проверка от назначената съдебно-счетоводна експертиза. Там са получили своя отговор и той е за съществуваща "разходоориентираност". Следва да се посочи, че дори да се изразява несъгласие с представеното заключение в писмените бележки, същото не беше оспорено от жалбоподателите при приемането му от съда, както и не бяха направени искания за допълнителни задачи или проверка на изводите по заключението от тройна експертиза. Освен това, "системата за определяне на разходите на БНК", одобрена с Решение № 1049/15.04.2004 г. на КРС е влязъл в сила административен акт, който не може да се проверява инцидентно за незаконосъобразност. Прилагането `и от страна на БТК сочи на изпълнени задължения от нейна страна.

Доводът за несъответствие с целта на закона се мотивира чрез твърдение за създаване на условия за неравнопоставеност на операторите на съответния пазар. Твърди се, че освен необоснованото завишаване на предложените и одобрени цени за услуги, са предвидени множество административни процедури, определени са необосновано дълги срокове за разглеждане, одобряване на заявките и всичко това с цел възпрепятстване и забавяне на ефективното ползване на услугата и развитието на конкуренцията. Настоящият състав счита, че това са недоказани твърдения, изнесени едва в представените писмени защити по делото след обявяването му за решаване, като в тяхна подкрепа не са представени доказателства чрез данни за "добрите практики" в тази насока например, нито е предоставена възможност на съда да ги провери чрез поставянето на съответни задачи на експертизата или назначаване на друга такава.

При служебната проверка на решението ВАС констатира, че същото е издадено от компетентния за това орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон и в съответствие с целта на закона. По изложените съображения жалбите против него следва да се отхвърлят като неоснователни.

По делото не са направени искания за разноски от страна на ответника и/или заинтересованата страна, поради което такива не следва да се присъждат.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение