Решение № 10528 от 7.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5934/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Любенов, срещу решение 404/20.03.2024 година на Административен съд - Монтана по адм.д. 72/2024 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-26/05.01.2024 година за определяне на община Лом на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Първоинстанционният съд неправилно бил приел, че посоченият от възложителя показател е достатъчен за оценка на качеството и е съответен като възможен показател предвиден в материалноправна разпоредба. Твърди се, че правилно е констатирано от РНО, че определената от възложителя методика е незаконосъобразна. Сочи, че показателят Срок на изпълнение е допустим, но той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. С оглед предмета на доставката оферираният срок не може да се приеме за показател за качество. Твърди, че от въведената от възложителя методика за оценка не може да се гарантира нито реална свободна конкуренция, нито избор на оферта, която предлага най-доброто съотношение качество-цена, нито ефективното разходване на средствата, в съответствие на прокламираната цел на закона, поради невъзможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Според касационния жалбоподател посочените мотиви на първоинстанционния съд са необосновани и не кореспондират с документацията по конкретната поръчка. Според касатора методиката не гарантира обективно оценяване на качеството на техническите предложения. Оспорва съдебната практика, на която се е позовал първоинстанционнитя съд, като твърди, че същата не отговаря на конкретния правен спор по същество. Констатираното от РНО нарушение представлявало нередност, която е основание за извършване на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се остави без уважение подадената от община Лом жалба срещу негово решение РД-02-14-26/05.01.2024 година. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, както и разноски за заплащане на държавна такса пред касационната инстанция, и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива. Ответникът, община Лом, чрез адв. Шопов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения изложени в представени по делото писмено възражение и писмена защита. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила и претендира разноски по представен списък. Прави възражение за прекомерност. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Монтана е образувано по жалба на община Лом срещу решение РД-02-14-26/05.01.2024 година на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния България 2014 2020 година, за определяне на финансова корекция. С последното е установено нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) - на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности), е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по договор 146 от 07.07.2023 г. сключен с изпълнителя Региоплан ЕООД. За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд приема, че не е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Според съда необосновано, административният орган приема, че така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата, поради което, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, процесиите показатели не биха могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Съдът е обосновал, че определянето на срока за изпълнение и срока за отстраняване на настъпили несъответствия като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо, доколкото хипотезата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Според първоинстанционния съд залагането на срока за изпълнение като единствен измерител на качество в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо. Доколкото една от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира, като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий е допустим. Посочил е, че същественото в случая е, че избраният от възложителя показател срок на изпълнение е предвиден като възможност в разпоредбата на чл.70, ал.4, т.З от ЗОП и посоченият от възложителя показател е достатъчен за оценка на качеството и е съответен като възможен показател предвиден в материалноправна разпоредба. Според АС гр. Монтана в административния акт не са посочени конкретни мотиви, които да са свързани със соченото нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал. 2 ЗОП, а бланкетно са посочени общи и теоретични констатации, които не са отнесени и анализирани в контекста на фактическите установявания на административния орган. Като е достигнал до извод за неосъществено нарушение по посочената от РНО правна квалификация, първоинстанционният съд е отменил обжалвания административен акт поради липса на нередност, за която да се определи финансова корекция. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила. Нормите на Наредбата за посочване на нередности, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата й редакция към датата на издаване на административния акт 05.01.2024г. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното: В изпълнение на проект ROBG-409 Предотвратяване на горските пожари в трансграничния регион Долж и Лом, Монтана, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния- България 2014-2020г. община Лом в качеството си на страна по споразумението е провела процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) публично състезание, с предмет Доставка на фабрично нов пътнически бус 16+1 места за нуждите на доброволно формирование Гражданска защита - Лом. Възложителят е избрал критерий за възлагане на поръчката - оптимално съотношение на качество/цена. Заложени са два показателя за оценка срок за изпълнение и предложена цена, като комплексната оценка на офертата на участника се изчислява по формула, която се формира от сбора на оценките по показателя (П1) Срок за изпълнение на доставката, с максимален брой точки - 40 и относителна тежест в комплексната оценка 40 %, като е посочено, че максимален брой точки получава офертата с предложен най-кратък срок за изпълнение на доставката и П2 Предложена Цена с максимален брой точки 60 точки и относителна тежест в комплексната оценка 60 %. Максималната комплексна оценка е 100 точки. Процедурата е финализирана с подписване на договор за доставка 146 от 07.07.2023 година с изпълнител Регионплан ЕООД на стойност 62 450лв. без ДДС или 74 940 лв. с ДДС. По сигнал за нередност, РНО по Програма Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 година извършва проверка на процедурата по реда на ЗОП, финализирала с изписания договор, като констатира нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. В изпълнение на задълженията си по чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), РНО по програмата дава на бенефициера община Лом 14-дневен срок за възражения, като на основание чл. 73, ал.3 ЗУСЕФСУ, възраженията в представения отговор са обсъдени. В тази насока правилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на допуснати в хода на процедурата съществени процесуални нарушения. Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е направил правилен извод от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, постановен е при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт, които споделя. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция на основание т.11, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности? РНО е приел, че е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка, която не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно офертите на участниците, така че всяко предложение да има оказващо влияние тежест в крайната оценка на дадена оферта и при класирането на участника в обществената поръчка. Посочено е, че при приложението на методиката не се гарантира реална конкуренция между участниците в процедурата, тъй като оферентите са поставени в ситуация, в която от значение е единствено срока за изпълнение, който ще предложат, който дори не е измерител на качество, като по този начин възлагането на поръчката няма да се осъществи при наличието на оптимално съотношение между качеството и цената. Посочил е, че нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта, обективно не може да бъде оценено. В мотивите се сочи, че незаконосъобразната методика за оценка оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници и възпрепятства от участие в поръчката, което се потвърждавало от факта, че в определения срок е постъпила само една оферта, тоест нарушен бил и принципът заложен в разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. В заключение е обосновал, че бенефициерът е заложил показател, който не дава възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и при спазване на принципите за възлагане на обществените поръчки, включително принципа на свободна конкуренция. Съставът на ВАС приема изводите на АС гр. Монтана за правилни: Безспорно е, че Община Лом е възложила обществената поръчка въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерий - оптимално съотношение качество/цена (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП). Изрично в чл. 70, ал. 4 ЗОП законодателят е регламентирал, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия (т. 1); организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката (т. 2), или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване (т. 3). С оглед оценяването на различните оферти при избрания показател за оценка, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (т.3). В случая твърдението, с което е обоснован решаващият правен извод на административния орган е, че срокът за изпълнение, поставен като единствен показател по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, заедно с цената, не е достатъчен за формулирането на извод досежно качеството на предлаганото изпълнение, от една страна, а от друга не позволява обективно сравняване на подадените оферти. Залагането на срока за изпълнение като единствен показател, заедно с цената, в контекста на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо. Посочените в чл. 70, ал. 4 ЗОП показатели, които могат да бъдат включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП са при условията на алтернативност. В този смисъл, доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на дейността по поръчката, е допустим. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд (Вж. например: Решение 2173/01.03.2023 г. постановено по адм.д.235/2023 г. VII о. на Върховния административен съд, Решение 500/17.01.2023 г., постановено по адм. дело 6750/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 14888/02.12.2020 г., постановено по адм. дело 6752/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 11659/15.12.2022 г., постановено по адм. дело 10518/2022 г., IV о. на Върховния административен съд и др.). Анализът на посочените разпоредби сочи, че законодателят приема, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, очевидно съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. Ясно е, че в този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява (В този смисъл: Решение 614/19.01.2023 г. постановено по адм. дело 6983/2022 г, VII о. на Върховния административен съд). Съпоставянето между офертите в такива случаи изисква използването на друг показател, различен от използването на техническите параметри, които са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП. Подходящ начин за сравнение се явяват останалите показатели, сред които е и срока за завършване на изпълнението. Използването на най-подходящата сред нормативно изброените възможности е въпрос на преценка на възложителя във връзка с конкретиката на предмета на поръчката и останалите изисквания в документацията. По изложените съображения, противно на мотивирания в оспореното волеизявление извод на РНО, община Лом не е излязла извън допустимите законови рамки на предоставената й оперативна самостоятелност, избирайки показател, свързан със срок за изпълнение като критерий за възлагане, заедно с цената за предлаганото изпълнение. В този смисъл заключението на АС гр. Монтана за неизвършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, е правилно. Утвърденият алгоритъм за оценка съдържа допустим съгласно българското законодателство критерий за възлагане, който позволява обективно сравнение между участниците в процедурата, т.к. сроковете за изпълнение, както и цените, са цифрово-измерими величини, които не предполагат двояко тълкуване. Установеното несъответствие на анализираните съображения с материалния закон е достатъчна, за да обоснове и съдебната отмяна на акта на основание чл. 146, т. 4 АПК и без да се прави преценка досежно заключението по отношение на квалификацията по Наредбата. Предвид гореизложеното, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора, на община Лом се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 6120 лева заплатено адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност е неоснователно. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, материалния интерес по същия и други факти и обстоятелства, като активност на адвоката, брой съдебни заседания и прочие, които обосновават справедливия размер на това възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд