Решение № 4963 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 556/2018 г.

Решение № 4963 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 556/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. във вр. с § 149, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Предмет на производството по делото е жалбата на "А1 България" ЕАД /с предишно наименование "Мобилтел" ЕАД/ със седалище в гр. С. Жалбата е против решение № 1454 от 14.12.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка №КЗК-597/2017 г. С него е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Мобилтел" ЕАД /сега "А1 България" ЕАД/ - като правоприемник на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, и му е наложена имуществена санкция в размер на 0, 1% от нетните приходи от продажби на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД за финансовата 2016 г., равняваща се на 87 277 лв. С жалбата се твърди нищожност на оспорваното решение на КЗК като постановено в нарушение на влязло в сила решение на ВАС. П. евентуалност се твърди незаконосъобразност на оспорваното решение на КЗК поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Иска се съдът да постанови решение, с което да обяви оспорваното решение на КЗК за нищожно, при евентуалност – да го отмени като незаконосъобразно и да реши делото по същество. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител М. К., в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Моли съдът да остави в сила оспорваното решение на КЗК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с решение № 558/08.05.2014 г. на КЗК по докладна записка вх. №ДЗС-13 б/30.04.2014 г. за установяване на евентуално извършено нарушение по глава VII от ЗЗК от страна на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД. Това производство по образуваната преписка №КЗК-557/2014 г. на КЗК е приключила с решение № 1322 от 08.10.2014 г. на КЗК. С него е установено извършено от "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД нарушение по чл. 29 ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 887260 лева. С влязло в сила съдебно решение № 1794 от 13.02.2017 г. на Върховния административен съд, тричленен състав по адм. дело № 14171/2014 г. е отменено решение № 1322 от 08.10.2014 г. на КЗК по преписка №КЗК-557/2014 г. и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне при изпълнение на указанията, дадени в мотивите на решението. Решението на тричленния състав на ВАС е оставено с сила с окончателното решение № 7432 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3605/2017 г. на ВАС, петчленен състав. След връщане на преписката на КЗК е образувано производството по преписка №КЗК-597/2017 г., по която е постановено оспорваното в настоящото производство решение № 1454 от 14.12.2017 г. на КЗК. С жалбата, предмет на производството по настоящото дело на първо място се наведени доводи за нищожност на оспорваното решение на КЗК на основание чл. 176, ал. 2 от АПК, като се твърди, че решението на КЗК е постановено в нарушение на влязло в сила решение № 1794 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. дело № 14171/2014 г. Конкретно се твърди, че КЗК не са изпълнили дадените от съда задължителни указания. Тъй като нищожността на административния акт е най-силния негов порок, то доводите в тази насока следва да бъдат разгледани на първо място, тъй като ако такъв порок е налице, това би обезсмислило разглеждането на останалите оплаквания срещу решението на КЗК. Така е, защото ако един административен акт е нищожен, той не произвежда правни последици. Изложените в него фактически и правни основания са без правно значение и не могат да преодолеят неговата нищожност. С решение № 1794 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. дело № 14171/2014 г. са дадени указания в три насоки: Първата насока е за определяне от КЗК на съответния пазар, тъй като той има значение при преценката на действията/бездействията на изследваните търговци, а от друга страна има решаващо значение при преценка за реалната или потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите. В тази насока съдът е посочил, че вписаната от КЗК като релевантна за случая стопанската дейност на Близу, свързана с предоставяне на електронни съобщителни услуги на територията на страната, не съставлява дефиниция за съответния пазар, тъй като това касае цял един отрасъл от икономиката и сигурността на страната. Съдът е указал на КЗК да конкретизира точно към кой пазар на електронни съобщителни услуги са относими действията на Близу. С обжалваното решение на КЗК указанията на ВАС в тази насока са изпълнени. В решението на КЗК е посочено "... действията на ответното предприятие се отнасят до пазара по предоставяне на услугите платен достъп до интернет и телевизия... ", а също "... Така предоставеният пакет представлява т. нар. пакетна услуга - платен пакет от две телекомуникационни услуги, включващ платена телевизия и интернет. Така посоченият съответен пазар представлява подпазар на т. нар. електронно съобщителни услуги... ". С оглед на това следва да се приеме, че указанията на ВАС в тази насока са изпълнени доколкото е определен съответния пазар и неговото определяне е съответно на указанията на ВАС за него /за пазара/. Всъщност изпълнението на тези указания се признава и от жалбоподателя в жалбата му, предмет на настоящото производство. Втората част от указанията на ВАС касаят поведението на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, изразяващо се в действие/бездействие и относимо към определения пазар. Съдът е посочил, че не е извършена от КЗК необходимата диференциация на описаните като съставомерни действия и бездействия. В тази насока тричленният състав на ВАС подробно е описал посочените от КЗК в нейното решение три вида действия и четири вида бездействия, които обобщено са обявени за модел на поведение в разрез с добросъвестната търговска практика, без да се изложат мотивите за това. Съдът е посочил също, че след като няма данни за нарушаване на нормативен акт, то предметът на изследване е доколко поведението на дружеството е осъществено в отклонение от обичайните търговски отношения и от добрите нрави. Преодоляването на субективизма при тяхното изследване изисква провеждане от КЗК на анализ на конкретните действия и бездействия, както поотделно, така и в съвкупността им, в която обективират поведението на жалбоподателя. А самият анализ не би отговарял на условието за обективност ако в него не се обсъдят сочените от обследвания търговски субект обстоятелства, направените твърдения и предоставената информация и писмени доказателства. В тази насока съдът е посочил седем вида обстоятелства, наведени от "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, които КЗК следва да обсъди, както и събрани доказателства за излъчване на за излъчване на съобщения за спиране на две програми с причините за това. Настоящият съдебен състав счита, че с обжалваното решение на КЗК указанията на ВАС в тази насока също са изпълнени. Без да е необходимо мотивите на КЗК да се описват подробно, в тях са подробно обсъдени действията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД по рекламиране и предлагане на пакетната услуга като такава, която включва абонаментен двоен пакет от 140 телевизионни програми, ведно с доставка на Интернет blizoo Net 50, а като бонус към тях и спортен пакет програми HD Super Sport. След това промените в броя на каналите от пакета HD Super Sport и включването на част от тези програми в другия пакет HD "Селект". След това КЗК е обсъдила и възраженията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, които са обединени в три групи, като са изложени мотиви, че макар указанията на ВАС да са за седем групи възражения, част от тях се преповтарят и се съдържат едни в други, поради което могат да бъдат обобщени в посочени три групи. Съответно тези три групи възражения подробно са обсъдени от КЗК в обжалваното решение. Отделно от това е направени препращане към част от обсъжданията по преписка №КЗК-557/2014 г. на КЗК. След това КЗК е обсъдила и бездействията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, които са обединени в три групи, като КЗК е приела, че четвъртото бездействие по указанията на ВАС е по-широка формулировка на първото посочено от съда (липсата на уведомление за спиране на канали от бонусния пакет), поради което същото е анализирано като част от трите групи бездействия. Освен това са обсъдени и изложени мотиви срещу възраженията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД против тези негови бездействия. Мотивите на КЗК по тази втора група указания са в рамките на над пет страници, като подробно са изложени доводи срещу всяко от указанията на ВАС. В жалбата, предмет на настоящото производство се съдържат оплаквания за несъгласие на оспорващия с мотивите на КЗК. Това обаче е относимо към законосъобразността на обжалваното решение на КЗК, а не касае неизпълнение указанията на съда. Третата част от указанията на ВАС касаят противоречащо с добросъвестната търговска практика поведение на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. Съставът на ВАС е посочил, че КЗК не е извършила анализ на наличието на тази предпоставка, като описал три причини за това - липсата на определен съответен пазар, липсата на информация от конкуренти за обичайните в такива случаи търговски практики и отказа на КЗК да изследва възраженията и предоставените данни от "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД за динамиката на броя абонати преди, по време и след приключване на рекламната кампания. Освен това съдът е дал указания при анализа да се ползват две доказателствени средства, събрани в хода на съдебното производство - отговора на въпрос № 2 от съдебно-техническата експертиза, изготвена от инж. Цанков и отделна съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт с опит в извършване на измервания и анализи на медийни аудитории, вкл. ТВ аудитории по метода на пипълметрията и измервания на пазари. В обобщение съставът на ВАС е дал указания до КЗК да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, да обсъди обясненията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, да изследва относимите за случая конкурентни отношения, както и да установяви дали тези отношения са засегнати пряко или е създадена потенциална възможност. Тази част от указанията на ВАС не са изпълнени в оспорваното в настоящото производство решение на КЗК. В тази насока КЗК е посочила единствено, че тя /Комисията/ е изследвала поведението на ответника и е обсъдила възможността за увреждане на конкурентите от гледна точка на това, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД е могло да причини отлив на клиенти от своите конкуренти, поради факта, че предлага пакетна услуга с бонусни елементи, които са мощен стимул за сключване на договори с нови клиенти, чийто досегашен доставчик не им предлага същата услуга. Вместо изпълнение на указанията на ВАС, КЗК е приела, че не е задължена и не следва да изследвала евентуалното реално увреждане на някой от конкурентите. Освен това детайлно събиране на информация за конкурентите на установения пазар представлявало обемно проучване и събраните данни не били необходими и за извода, че вредата за конкурентите е възможна, още повече че двете назначени експертизи давали данни за привлечени нови клиенти. КЗК е счела, че реално привлечени нови клиенти, които да представляват отлив на потребители от конкуренти и издирването на конкретни такива конкуренти, било напълно ирелевантно за проучването и установяването на съставомерността на поведението на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД. За отлива на клиенти не били необходими специални знания и в производствата пред КЗК не се възлагали експертизи за това. Освен това КЗК е отказала да обсъди експертизите, приети по съдебното производство, като е приела, че събиране и анализ на данни за привлечени нови клиенти и за отлив на такива от конкуренти, не следва да се извършва от социолог или инженер по радиоелектроника, каквито били назначените от съда специалисти. На последно място КЗК се е позовала на практика по производства по чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК – образувани по инициатива на КЗК. При така изложеното се установява, че КЗК не е изпълнила задължителните според чл. 173, ал. 2 от АПК указания на тричленния състав на Върховния административен съд, дадени с решение № 1794 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. дело № 14171/2014 г. Следва да се посочи, че дадените от тричленния състав на ВАС указания са възприети изцяло и от петчленния състав на ВАС с окончателното решение № 7432 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3605/2017 г. Вместо да изследва обичайната търговска практика на определения пазар, да обсъди възраженията на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, да изследва относимите за случая конкурентни отношения, да установи дали тези отношения са засегнати пряко или е създадена потенциална възможност за такова засягане, както и да обсъди данните от двете експертизи, събрани в съдебното производство, КЗК в основната си част от оспорваната решение е изложила мотиви за несъгласие с тези указания. Доводите на КЗК за несъгласие с дадените указания са били относими при касационното обжалване на решението на тричленния състав на ВАС. Н. след неговото оставяне в сила, включително и със споделяне на дадените задължителни указания от петчленния състав на ВАС, КЗК е следвало да изпълни задължителните указания, което тя не е сторила. Извършеното е процесуално нарушение на чл. 173, ал. 2 от АПК, което е съществено, тъй като ако не беше извършено, би могло да се стигне до постановяване на друго решение с различно съдържание. Това налага отмяна на оспорваното решение и връщане и преписката на КЗК за ново произнасяне, при което Комисията да изпълни третата част от указанията на ВАС, дадени при предходното разглеждане на спора. Същевременно настоящият съдебен състав счита, че оспорваното решение на КЗК не е нищожно на основание чл. 177, ал. 2 от АПК. Според тази разпоредба са нищожни актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда. В случая с решението на ВАС, постановено при предходното разглеждане на спора, няма формулиран диспозитив, с който да е разрешено материално правоотношение. Съдът не е и посочил в мотивите към съдебното решение има ли извършено нарушение от "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД. А дадените указания касаят единствено събиране и обсъждане на доказателства, необходими за разрешаване на спора, който след изпълнение на дадените указания би могъл да бъде разрешен при идентичен резултат. Следователно оспорваното решение не е в противоречие с влязлото в сила съдебно решение. Затова неизпълнението на указанията на съда за събиране и обсъждане на доказателствата съставлява единствено съществено процесуално нарушение на чл. 173, ал. 2 от АПК, което следва да доведе до резултата, посочен в предходния абзац. С оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК КЗК следва да заплати своевременно поисканите и доказани разноски, направени от "А1 България" ЕАД. Съобразно представения списък на разноските жалбоподателят е направил разноски за заплащане на държавна такса 50 лв. и за адвокатско възнаграждение в размер на 3768 лв. Същевременно процесуалният представител на КЗК е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. За да се произнесе по това възражение съдът съобрази, че минимално предвиденото адвокатско възнаграждение в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 500 лв. Предмет на съдебното производство е решението на КЗК, с което е установено нарушение, а не наложената имуществена санкция /която е последица от установеното нарушение/. Затова делото не е с материален интерес. З. възнаграждение за адвокат от 3768 лв. е прекомерно. При съобразяване с действителната фактическа и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 2500 лв. Затова на жалбоподателя следва да бъдат признати разноски в общ размер на 2550 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 вр. чл. 173, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,