Решение № 14253 от 26.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8130/2009 г.

Решение № 14253 от 26.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8130/2009 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 555 от 28.4.2009 г., постановено по адм. дело № 1688 по описа за 2008 г. на Административен съд - гр. Пловдив, с което е отменен РА № 1300800020 от 2.6.2008 г. на ТД - Пазарджик, потвърден с решение № 555 от 30.7.2008 г. в частта за допълнително начислен на "Минерали-М" ООД ДДС в размер на 4465,52 лв. и лихви 583 лв. за данъчен период на м. 6.2007 г. при вътрешнообщностно придобиване на стоки от Република Италия. Твърди, че решението е неправилно - касационно основание за отмяна по чл. 209 т. 3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба и иска отмяна на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по така подадената касационна жалба "Минерали-М" ООД, гр. Велинград, чрез процесуалния си представител я счита за неоснователна и решението за правилно в представена по делото писмена защита от 2.11.2009 г. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид допустимостта и основателността на касационната жалба и разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е бил РА № 1300800020 от 2.6.2008 г. на ТД - Пазарджик, потвърден с решение № 555 от 30.7.2008 г. в частта за допълнително начислен на "Минерали-М" ООД ДДС в размер на 4465,52 лв. и лихви 583 лв. за данъчен период на м. 6.2007 г. при вътрешнообщностно придобиване на стоки от Република Италия. За да отмени акта в тази му част съдът е приел, че е предвидена изрична приложимост на чл. 73а от ЗДДС и към висящите производства като е дадена възможност за подаване на нова справка-декларация по чл. 103 от ЗДДС и уведомяване на НАП по чл. 126, ал. 3 т. 2 от с. з. и да бъде признат данъчен кредит. Решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Настоящата инстанция споделя изцяло подробните доводи в касационната жалба. Няма спор за факти - установено е, че дружеството е извършило вътрешно-общностно придобиване на скални материали от Република Италия през м. 6.2007 година, не е издало протокол по чл. 117, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и му е определен допълнително ДДС за този период и лихви на просрочие. Тези факти са безспорно установено. Не се споделя извода на първата инстанция, че след като е определил допълнително ДДС по вътрешнообщностна доставка, органът по приходите е следвало да признае и правото на данъчен кредит и резултатът отново да е нула. В случая се касае за задължение от една страна за начисляване на ДДС по такава доставка, което лицето безспорно не е било направило и право на данъчен кредит. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ЗДДС - данъчен кредит е сумата, която регистрираното лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон... От друга страна разпоредбата чл. 71 от ЗДДС сочи, че лицето упражнява правото си на приспадане на данъчен кредит, когато е изпълнило определени условия - от т. 1 до т. 7, както и в чл. 72 от с. з. се визира отново, че регистрираното по този закон лице може да упражни правото си на данъчен кредит през определен период. Следователно, при липса на данни от страна на дружеството изобщо да упражни това си право, и при установени предпоставки за задължително начисляване на данъка, то неправилна е преценката на съда, че акта е следвало да бъде отменен. Основателни са доводите в касационната жалба, че в случая се касае за задължението на ревизираното лице да начисли данък, което начисляване е направено с ревизионния акт, а не за това дали има право на данъчен кредит. За да има право на данъчен кредит следва данъкът да е начислен по всички правила. След като няма данни, а и самия ответник по касация си признава, че не е подал никакви искания за упражняване на правото на данъчен кредит, нито в редовните, нито в допълнителните срокове по ЗДДС, то неправилно съда е разсъждавал по тези въпроси във връзка с чл. 73а и § 18 от ЗДДС. Ако би имало такива данни, разсъжденията биха се приели. Налице са само такива за възмездно вътрешнообщностно придобиване с място на изпълнение в България, поради което съгласно чл. 84 от ЗДДС данъкът е изискуем от лицето, което извършва придобиването. Решението се явява неправилно, следва да бъде отменено и постановено решение по същество, с което се отхвърли подадената жалба. На касатора, във връзка с разпоредбата на чл. 161, ал. 1 изр. последно от ДОПК се дължат разноски за първата инстанция, където е имало представител в размер на 160 лв. юрисконсултско възнаграждение и във връзка с разпоредбата на чл. 9 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения - 120 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение