Решение № 7855 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3906/2021 г.

Решение № 7855 от 30.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3906/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Технологичен институт по аквакултури", седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. "Климент Охридски" № 5 А, ет. 5, ап. 510, срещу Решение № 56 от 10.02.2021 г. на Административен съд, гр. Монтана, по административно дело № 1/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение №РД-02-14-252 от 24.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 22.01.2018 г. с "Плиска Консултинг" ООД за нередност за нарушение на чл. 102, § 2 от Регламент № 966 (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 г.) във вр. с подраздел 2.4.11. 1. 1. "Общи принципи" на Практическото ръководство за възлагане на обществени поръчки и безвъзмездни средства за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство). Касационният жалбоподател – Сдружение "Технологичен институт по аквакултури", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като в мотивите на решението не се съдържат установявания на фактите, които са от значение за решаване на спора, нито собствени правни изводи. Сочи, че законосъобразността на провежданите процедури по възлагане на изпълнението е проверена в производството по верификация. Налице е незаконосъобразна промяна на стабилен административен акт, без да проведена процедура по възобновяване на административното производство. Административният орган допуска смесване на производството по верификация и производството по определяне на финансова корекция. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е определил и приложимостта на Регламент № 966/2012 г, който се твърди, че е нарушен. Цитираният като правно основание чл. 102 от регламента е в неговата част I и то в дял V, като не попада сред посочените от първоинстанционния съд, приложими съгласно Меморандума за разбирателство текстове. Освен това правилата на Дял V, от които се извеждат твърдените нарушения, се отнасят единствено до възлагане на обществени поръчки и то от страна на ясно определени в регламента възложители, между които касаторът не попада. Твърди, че не е изследван и въпросът за неправилното намаляване на вече верифицирани непреки разходи, единствено заради определената финансова корекция върху преките разходи. Сочи, че финансовата корекция се определя заради допусната от бенефициента нередност при разходване на средствата от ЕСИФ, а не заради констатирана недопустимост на разхода. Абсолютната стойност на финансовата корекция не представлява недопустим разход, като противното тълкуване би означавало, че финансовата корекция се извършва върху недопустим разход. По отношение на констатираното нарушение сочи, че за да е налице ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура е задължително някое изискване да е поставено така, че да дава необосновано предимство на някой кандидат пред останалите потенциални кандидати. Твърди, че дори и да се приеме наличие на неясно изискване, то би следвало да се приеме, че това изискване е неясно за всички кандидати, поради което не съществува хипотеза, в която някой кандидат да получи необосновано предимство. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Ева Радева, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020", счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи като счита, че обжалваното съдебно решение е правилно, обосновано и при постановяването му не са допуснати твърдените съдопроизводствени нарушения. Моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, но не по изложените в нея съображения. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 27.09.2017 г. между Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" и Управляващия орган (РУО) на Програмата "Интеррег ИПП Сърбия-България 2014-2020" е сключен административен договор за субсидия съгласно Инструмент за предприсъединителна помощ ІІ №РД-02-29-27-6, за изпълнение на проект "Съвместни трансгранични инициативи за създаване на екологично чист регион". Общият допустим размер на операцията възлиза на 569 510, 41 евро, а този на договора за субсидия - 534 964, 02 евро и включва европейски средства и национално съфинансиране. На 12.12.2017 г. Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" публикува покана за участие в процедура за доставка с предмет "Доставка на лабораторно и техническо оборудване и доставка на сондажно оборудване в рамките на проект №СВ007.1.32. 361: Съвместни трансгранични инициативи за създаване на екологичен регион, Приоритетна ос: "Околна среда", Специфична цел: "3. 2. "Опазване на природата", вид проект: инвестиционен, финансиран от ЕС в съответствие с програмата INTERREG-ИПП ТГС България-Сърбия, CCI номер 2014 TC16 I5 СВ007". В раздел 16 "Критерии за подбор, т. 2 "Професионален капацитет на оферента" е заложено следното: "Референтният период, който ще бъде взет предвид, ще бъдат последните три години преди крайния срок за подаване на офертите за участие. ". Целият му ключов персонал трябва да има подходящ опит и доказана квалификация, свързани с доставки и работи от сходно естество с този проект. Ключовият персонал трябва да се състои най-малко от: един специалист с висше техническо инженерно образование - най-малко бакалавърска степен, с професионален опит в минимум 3 (три) доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години". Документацията по проведената процедура е публично достъпна на английски език на адрес: http: //www.ipacbc-bgrs.eu/bg/nod... На 22.01.2018 г. Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" сключва с "Плиска консултинг" ООД Договор №СВ007.1.32. 361/РР1/SUPPLY-02, за доставка на лабораторно и техническо оборудване и доставка на сондажно оборудване, на стойност 112 008 евро без данък върху добавената стойност. На 16.01.2020 г. РУО уведомява Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" за установена нередност в процедурата с предмет "Доставка на лабораторно и техническо оборудване и доставка на сондажно оборудване в рамките на проект №СВ007.1.32. 361: Съвместни трансгранични инициативи за създаване на екологичен регион, Приоритетна ос: "Околна среда", Специфична цел: "3. 2. "Опазване на природата", вид проект: инвестиционен, финансиран от ЕС в съответствие с програмата INTERREG-ИПП ТГС България-Сърбия, CCI номер 2014 TC16 I5 СВ007" и предстоящо определяне на финансова корекция. На 31.01.2020 г. Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" подава възражение. На 24.03.2020 г. РУО повторно уведомява Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" за установената нередност в процедурата, като преквалифицира нередността като такава по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Сдружението не подава възражение в предоставения срок. На 24.03.2020 г. с Решение №РД-02-24-252, РУО определя на Сдружение "Технологичен институт по аквакултури" финансова корекция в размер на 5% или 5 600, 40 евро без ДДС от отчетените по проекта заплатени суми по договора за доставка от 22.01.2018 г. с изпълнител "Плиска Консултинг" ООД за нередност за нарушение на чл. 102, § 2 от Регламент № 966/2012 г. във вр. с подраздел 2.4.11. 1. 1. "Общи принципи" на Практическото ръководство. В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. С Решение № 270 от 23.06.2020 г. по адм. дело № 179/2020 г., Административен съд - Монтана отхвърля жалбата на сдружението срещу Решение №РД-02-24-252. С Решение № 15987 от 30.12.2020 г. по адм. дело № 8259/2020 г. Върховният административен съд отменя Решение № 270 и изпраща делото на друг състав на същия съд със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. С решението си ВАС е обсъдил правната квалификация на оспорения акт като е приел за неоснователни доводите за неприложимост на Регламент № 966/2012 г., както и на Практическото ръководство. Установил е наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липса на официален превод на български език на Практическото ръководство, поради което е върнал делото за ново произнасяне. След изпълнение на указанията на ВАС и въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен, тъй като е налице неяснота във формулирания критерий за подбор относно професионалния капацитет на персонала на потенциалните участници и по-точно по отношение на изискуемия период, през който персоналът на съответния участник следва да докаже експертиза в област или области, сходни с предмета на поръчката. Приема за доказано нарушението на чл. 102, § 2 от Регламент № 966/2012 г. във вр. с подраздел 2.4.11. 1. 1. "Общи принципи" на Практическото ръководство. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината. Решението е неправилно. Неоснователни са доводите на касатора за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Неоснователни са и твърденията за незаконосъобразна промяна на административен акт, без проведена процедура по възобновяване на административното производство. Очевидно касаторът смесва производствата по верификация и по определяне на финансова корекция, въпреки че твърди, че смесването на производствата е допуснато от органа. Фактът на проведено производство по верификация на средства не означава, че за органа е преклудирана възможността да проведе производство по определяне на финансова корекция при установена нередност. В ЗУСЕСИФ са регламентирани два независими от материална гледна точка режима – единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Отказът да се верифицират средства не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. В случая, е налице единство между фактическите и правните основания посочени от административния орган, като всички са свързани с преценката за наличие на нередност и определяне на финансова корекция. В този смисъл в оспореното решение не е налице соченото от касатора смесване на двете производства. Неоснователни са и твърденията за неприложимост на Регламент № 966/2012 г. На този въпрос и на въпроса за законосъобразността на правното основание на установеното от органа нарушение и приложимата нормативна уредба, освен първоинстанционния съд е даден отговор и от Върховния административен съд в първото касационно производство, поради което не следва да се обсъжда отново. Основателни са доводите за липса на нарушение, но не по изложените от касатора съображения. Административният орган е приел, че е налице нарушение на правилата на Практическото ръководство, а именно раздел 2.4.11. 1. "Критерии за подбор", подраздел 2.4.11. 1. 1. "Общи принципи", съгласно които възлагащият орган следва да изготви ясни и недискриминационни критерии за подбор с цел извършване на обективна преценка досежно притежавания от оферента достатъчен технически и професионален капацитет, с оглед изпълнението на предмета на поръчката. Приел е, че изискванията за релевантния референтен период за професионален капацитет на оферента са неясни - не става ясно каква е дължината на изискуемия период на опит - 3 или 5 години, както и дали минималният период от 5 години се отнася за периода на изпълнение на отделна дейност или всички 3 дейности, включени в предмета на поръчката. Изводите на административния орган, възприети и от съда са неправилни. Видно от заложените от възложителя критерии за подбор и по специално изискванията към професионалния капацитет на оферента, е заложено, че референтният период, който ще бъде взет предвид ще бъде последните три години преди крайния срок за подаване на офертите. По надолу в заложено изискване към ключовия персонал на оферента да се състои най-малко от "един специалист с висше техническо инженерно образование - най-малко бакалавърска степен, с професионален опит в минимум 3 (три) доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи за минимум 5 години". На първо място очевидно се касае за различни изисквания – към оферента и към неговия ключов персонал. Не е налице твърдяната неяснота в референтния период, тъй като в първия случай същият се отнася до професионалния капацитет на оферента – последните три години, а във втория случай се касае за изискуемия професионалния опит на специалиста – минимум пет години. На следващо място, не е налице и твърдяната неяснота в изискването за опит. Според органа не е ясно дали се визират 3 доставки или всички дейности включени в предмета на поръчката. Възложителят изрично е посочил "минимум 3 (три) доставки, монтаж, експлоатация и гаранционни услуги на оборудване за рециркулационни системи". Очевидно е, че е заложено изискване за опит във всички изброени дейности, които в съвкупност обхващат предмета на поръчката и обосновават доказването на опит в сходни дейности. С оглед изложеното, не е налице твърдяното нарушение на 2.4.11. 1. "Критерии за подбор", подраздел 2.4.11. 1. 1. "Общи принципи" на Практическото ръководство. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение правят ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ - Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение – неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на РУО за определяне на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер от 1 236, 55 лева, от които 105, 15 лв. внесена държавна такса пред касационната инстанция, 131, 44 лв. държавна такса пред първоинстанционния съд и 1 000 лв. платено адвокатско възнаграждение, видно от фактура от 15.06.2020 г. и платежно нареждане от същата дата. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд