Решение № 2027 от 12.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6256/2012 г.

Решение № 2027 от 12.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6256/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационни жалби, подадени от директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София, при ЦУ на НАП и Димитър Иванов Иглев, действащ чрез процесуалния си представител адв. Володя Йотов, срещу решение № 939/21.02.2012 г., постановено по адм. дело № 5723/2010 г. на Административен съд - София-град /АССГ/.

Касаторът - директор на дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта му, с която ревизионен акт /РА/ № 2100907213/30.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, е прогласен за нищожен в частта относно определени задължения по ЗДДС и лихви, за данъчен период м. 01.2007 г. Касаторът поддържа, че решението в тази си част е неправилно. Претендира отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Директорът на дирекция "ОДОП" София, чрез юрск. Гърбелова, взима становище за неоснователност на другата касационна жалба.

Касаторът - Димитър Иванов Иглев, обжалва решението в частта му, с която е отхвърлено оспорването му срещу РА в останалата част и в частта за разноските. Касаторът иска в касационната жалба чрез процесуален представител отмяната му като неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно, постановено при съществени съдопроизводствени нарушения и постановяване на ново решение по същество на спора. Димитър Иванов Иглев, чрез процесуалния си представител адв. Йотов, взема становище за неоснователност на другата касационна жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни.

1. Разгледана по същество, касационната жалба на директор на дирекция "ОДОП" София, при ЦУ на НАП, е неоснователна. Не са спорни установените факти и обстоятелства, а именно наличието на издаден и влязъл в сила преди 19.12.2007 г. АПВ № 215/23.03.2007 г., по силата на който на жалбоподателя като ЕТ "Лъки-Димитър Иглев" е възстановен данъчен кредит за д. п. м. 01.2007 г. Същият данъчен период е предмет в ревизия по ЗДДС, проведена по общия ред, като в издадения процесен РА № 2100907213/30.04.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София, е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 10 308 лв. по същите две фактури, издадени от "Аква Полис СП" ЕООД. Според касатора провеждане на ревизия по общия ред е допустимо по силата на изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК /в сила от 19.12.2007 г./, според което е налице процесуална възможност АПВ да бъде изменен с ревизия, която в процесния случай е започнала при действието на тази редакция на чл. 129, ал. 3 ДОПК, със ЗВР № 907213/5.11.2009 г. Оплакването за незаконосъобразност е неоснователно. Настоящият състав на ВАС, съобразявайки задължителната сила на ТР № 1/25.06.2012 г., постановено по тълкувателно дело № 1/2011 г. по описа на ВАС, намира даденото разрешение на спора от АССГ, в тази му част, за законосъобразно. След допълнението на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК /ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г./ задълженията за данък или задължителни осигурителни вноски, за които има издадени и влезли в сила преди това допълнение актове за прихващане или възстановяване, се установяват чрез особеното производство по чл. 133 и чл. 134 ДОПК. В случая не е проведено такова производство, поради което ЗВР се явява издадена от некомпетентен орган. Липсата на компетентност за възлагане на ревизията е изначална, представлява особено съществен и неотстраним порок, водещ до нищожност на ревизионния акт, с който приключва проведеното при особено съществени процесуални нарушения ревизионно производство. Следователно, жалбата на ДД "ОДОП" е неоснователна. Решението в тази си част следва да се остави в сила.

1. Разгледана по същество, касационната жалба на Димитър Иванов Иглев, е неоснователна.

За да постанови оспорената от този касатор част от решението си, АССГ е приел, че с РА № 2100907213/30.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 31 046,40 лв. за данъчни периоди м. 04.2007 г. - м. 07.2007 г. и м. 09.2007 г. - м. 01.2008 г. вкл. по фактури, издадени от "Ивет къмпани" ЕООД, "Аква Полис" ЕООД - за доставка на материали, и от "Евро Транс лиз" ЕООД и "Тим групс 2007" ЕООД - за доставка на услуги - строително-монтажни работи /СМР/, поради липса на доказателства за реалност на доставките.

Решението е правилно в тази си част. Съдът правилно е разпределил доказателствената тежест. Налице е спор за материално право - право на приспадане на данъчен кредит. Жалбоподателят е този, който твърди, че правото му е възникнало, поради което върху него пада тежестта на доказване на предпоставките за възникването му, между които наличието на данъчни събития, т.е. т. нар. реалност на доставките. При неангажиране на релевантни доказателства за тези обстоятелства, съдът е направил обоснован извод, че тези предпоставки липсват.

Неоснователно е оплакването в касационната жалба за незаконосъобразност на решението, с което се приема, че не са допуснати процесуални нарушения в хода на ревизията, а дори и да са налице такива при оформяне на протоколите за посещение на адресите на фирмите - доставчици, то те са от категорията на несъществените. Такъв пропуск е отстраним, както в хода на ревизионното, така и в хода на съдебното производство. Не е препятствана възможността на РЛ за защита и не води до различен краен акт. Не е налице е нарушение на чл. 155, ал. 4 ДОПК, тъй като е видно от данните по делото, че при повторната ревизия са спазени указанията на решаващия орган, дадени при отмяна на първия РА.

Неоснователно е и оплакването за необоснованост на решението. В касационната жалба касаторът не излага твърдения, различни от направените от него в първоинстанционното производство, на които съдът е дал отговор, съобразен с приложимия материален закон и установените факти и обстоятелства по делото.

Относно доставките на стоки - строителни материали - съдът е съобразил, че издаването на фактура не е достатъчно за възникване на правото на признаване на данъчен кредит. Данъчно събитие възниква на датата на прехвърляне на правото на собственост. В случая фактурираните стоки са родово определени, поради което и при съобразяване приложимото правило на чл. 24, ал. 2 ЗЗД следва да бъде установено при условията на пълно доказване индивидуализирането на стоките - чрез предаването им или по друг начин, удостоверяващ съгласието на страните. РЛ не представя доказателства в този смисъл, въпреки дадените му указания и процесуална възможност. Вярно е, че със заключението на приетата техническа експертиза се установява влагане на материали, сходни с фактурираните, в обектите, изпълнявани от РЛ, но това не е достатъчно да се направи ползващия лицето извод, че тези материали са получени именно от двамата доставчика, по чиито фактури е отказано право на приспадане на данъчен кредит.

Относно доставката на услуги - СМР /изкопни работи, извозване на земни маси и др./ от доставчиците "Евро Транс лиз" ЕООД и "Тим групс 2007" ЕООД, правилно е съобразено от съда, че доставка а налице при извършване на услугата. В доказателствена тежест на РЛ е да установи извършването й като краен резултат, приемане и извършена дейност на лицата, посочени като доставчици. В процесния случай е установено наличието на само на крайния резултат предвид данните за построените обекти, на които РЛ е било изпълнител по силата на договори с инвеститори - "Ники строй" ЕООД и "Софмарининженеринг" ЕООД. Относно взаимоотношенията на РЛ с лицата, сочени като негови подизпълнители на отделни СМР - "Евро Транс лиз" ЕООД и "Тим групс 2007" ЕООД - са налице единствено и само издадени фактури и сключени договори за изработка, в които СМР не са индивидуализирани. Наличието на договорите, цитирани от съда, не доказва размяна на престации по тях. Липсват доказателства за приемо-предаване на извършени работи между РЛ и тези две дружества. Дори по силата на сключените договори е прието, че изпълнение е налице при приемане на изработеното чрез протокол обр. 19 и приемо-предавателен протокол. Отделно от горното, по делото не са събрани доказателства доставчиците да са извършвали каквито и да било строителни дейности в обектите. При така установените факти и обстоятелства съдът е направил обоснован извод за невъзникнало право на приспадане на данъчен кредит поради липса на настъпило данъчно събитие. Позоваването на касатора на решението на СЕС по обединени дела С-80/11 и С-142/11 е неотносимо, тъй като в случая отказът за приспадане на данъчен кредит не произтича от извършени нарушения от страна на доставчиците или тяхно недобросъвестно поведение, за което получателят е знаел или е трябвало да знае, а произтича от липса на установено настъпване на данъчно събитие /прехвърляне на собственост, извършване на услуга/.

Предвид изложеното дотук, настоящият касационен състав намира, че решението на АССГ е обосновано и законосъобразно, поради което приема, че същото следва да се остави в сила.

Няма данни ответникът по касационната жалба на ДД "ОДОП" София да е направил разноски в касационното производство, поради което такива не се присъждат в негова полза. ДД "ОДОП" като ответник по касационната жалба на Димитър Иглев претендира за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. Такова възнаграждение се дължи предвид неоснователността на подадената жалба и данните за представляване на дирекцията в касационното производство от юрисконсулт, но само до нормативно определените размери на възнаграждението за администрацията, уредени в чл. 161, ал. 1, изр. последно ДОПК, приложим на основание чл. 228 АПК. Според тази разпоредба, на администрацията се присъжда възнаграждение в размера до минималното възнаграждение за един адвокат /по Наредба № 1 към ЗА/, което в случая е 1071 лв. предвид материалния интерес на потвърдената част от РА. Това възнаграждение се дължи еднократно, без значение от инстанционността на производството. В процесния случай възнаграждение в размер на 996,15 лв. е присъдено от първоинстанционния съд, поради което и предвид, че решението се оставя в сила в тази му част, на администрацията не се следва допълнително възнаграждение. Разликата до 1071 лв. представлява намаление поради извършена компенсация, т.е. за нея също е налице присъждане. Ето защо, на ДД "ОДОП" София не се следват разноски в настоящото производство.

Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 АПК Върховният административен съд, осмо отделение