Решение № 12567 от 8.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8456/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на консулското длъжностно лице на Република България в Одрин, Република Турция, подадена чрез пълномощника юрисконсулт Е. Василева. Жалбата е срещу решение 4536 от 07.07.2021г., постановено по адм. дело 11112/2020г. на Административен съд София - град (АССГ). С него по жалба на Г. Чошан, гражданин на Република Турция, е отменен отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза тип D), издаден на 16.10.2020г. от консулско длъжностно лице при Генералното консулство на Република България в Одрин, Република Турция, по заявление за издаване на виза RBA 21000040 от 29.07.2020г. от Г. Чошан. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Касаторът твърди, че съдът не е взел предвид обстоятелството, че чужденецът кандидатства за издаване на виза за дългосрочно пребиваване вид "D" по смисъла на чл.9а, ал.2, т.4 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) и че случаят не попада в хипотезата на чл.27, ал.1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, поради което консулското длъжностно лице действа в условията на обвързана компетентност. Посочва, че правното основание на отказа е определено от дирекция Миграция" и действащата нормативна уредба не съдържа правомощия на длъжностното лице да проверява становището на дирекцията относно законосъобразността му и да го анализира. Допълва, че административният акт е издаден в съответствие с нормативно утвърдения формуляр от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, за който липсва изискване да бъде мотивиран с всички факти, установени от Дирекция Миграция. Същевременно становището на ДАНС, че не разполага с данни лицето да представлява заплаха за националната сигурност по смисъла на чл.10, ал.1, т.1 от ЗЧРБ не водело автоматично до издаване на виза и не лишавало от компетентност другите държавни органи да извършват проверките на останалите основания по чл.10, ал.1 от ЗЧРБ. Касаторът счита, че са налице обстоятелства, обосноваващи отказа на основание чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ. Едновременно с това не било налице нарушение на чл.8 от ЕКПЧ, доколкото по делото не е било проведено доказване, че на територията на страната чуждият гражданин има семеен живот и той е бил нарушен. Моли съда да отмени постановеното решение на АССГ и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Г. Чошан срещу оспорвания отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза тип D). Претендира разноски за платената държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът по касационната жалба - Г. Чошан, чрез пълномощника адвокат В. Лазов, с писмен отговор, оспорва касационната жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена, а решението на АССГ оставено в сила. Прави искане за присъждане на направените разноски за касационното производство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита за неправилен изводът на съда, че обжалваният отказ за издаване на виза, тип "D" е постановен в противоречие с материалноправните разпоредби, като също така е необоснован е и немотивиран. Излага доводи, че за да постанови отказа за издаване на виза, органът се е позовал на разпоредбата на чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ, а по делото е било безспорно доказано, че чужденецът е нарушил граничния и паспортно-визовия режим на Република България, видно от приложените по делото доказателства, включително и докладната записка на Директора на Дирекция Миграция - Хасково, ведно със становището на ДАНС. В този смисъл незаконосъобразни и неверни били изводите на АССГ за немотивираност на акта, и като не е съобразил всички обстоятелства е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия съдебен състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваният съдебен акт е неблагоприятен и в срока по чл.211, ал.1 АПК, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София - град е образувано по жалба на Г. Чошан, гражданин на Република Турция, срещу отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза тип D), издаден на 16.10.2020г. от консулско длъжностно лице при Генералното консулство на Република България в Одрин, Република Турция, по негово заявление за издаване на виза RBA 21000040 от 29.07.2020г. С обжалваното решение е отменен обжалвания административен акт. За да постанови този резултат, съдът приел, че отказът е издаден от компетентен орган и обективиран в писмена форма. Административният съд е счел, че макар в акта да е посочено като правно основание чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ, то в него липсват изложени данни, конкретизиращи коя от трите хипотези на разпоредбата е относима в процесния случай, като липсват и мотиви за установените факти, които са сформирали извод у органа, че следва да се произнесе с отказ за издаване на виза. Съдът е направил извод, че в конкретния случай административният орган не е изложил факти по нито една от хипотезите в чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ, от които да следва правната квалификация, съставляваща основание за отказа. Това представлявало съществено нарушение, което лишава съда от възможността да извърши ефективна преценка за съответствието на установените от органа факти с визираните в хипотезите на правната норма, като едновременно с това лишава и адресата на акта от възможността да осъществи ефективно правото си на защита. Съдът е приел още, че от изготвените в хода на съгласувателната процедура по чл.30, ал.2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР, Наредбата) справка и докладна записка от ОДМВР - Хасково не може ясно и непротиворечиво да се установят фактите, с които е обосновано отрицателното становище на Дирекцията. Още повече, че Държавна агенция "Национална сигурност" не е възразила лицето да получи виза, както и че при извършената проверка не са установени данни турският гражданин да представлява заплаха за националната сигурност, съгласно чл.10, ал.1, т.1 от ЗЧРБ. Като неотносимо съдът е преценил позоваването на административния орган на нелегалното пребиваване в България на чужденеца през 2016г. - четири години преди заявлението за издаване на виза, с оглед изискването на чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ. Изложил е и мотиви, че излизането от територията на Република България на 10.02.2020г. е в изпълнение на наложената му принудителна административна мярка и не може да обоснове законосъобразен отказ. В заключение съдът е счел, че нито един от органите не е обсъдил, че заявлението за виза е подадено във вр. с чл.24, ал.1, т.18 от ЗЧРБ от апликанта в качеството му на член на семейство на български гражданин, че е представил документи установяващи сключения брак и роденото дете, също български гражданин, както и че не е извършена преценка за това дали постановеният отказ за издаване на виза няма да засегне непропорционално правната сфера на жалбоподатела и по - конкретно правото му на семеен живот, съобразно чл.8 от ЕКПЧ. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Настоящият състав на Върховния административен съд не споделя изводите на АССГ, че актът е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Постановеното решение е в разрез с данните по делото, събрани от представените в административната преписка доказателства и събраните такива в съдебното производство. Административният съд неправилно приел, че процесният отказ е издаден при липса на мотиви и в нарушение на материалноправните разпоредби. Отказът е съставен на формуляр по образец, съгласно Приложение 7 към чл.34, ал.1 от НУРИВОВР, като в него са попълнени всички полета, с изключение на полето Бележки, включително е посочено правното основание за издаването му - чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ. Съгласно последната разпоредба се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато има данни, че през последните две години е нарушил граничния, паспортно-визовия, валутния или митническия режим на Република България. От приетите по делото справка от директора на ОДМВР - Хасково peг. 272р-21365/17.09.2020г. се установява, че апликанта има отразено излизане от територията на Република България на 10.02.2020г. през ГКПП Капитан Андреево-шосе, както и че при извършена полицейска проверка от служители на група Миграция при МВР Хасково са открити нарушения на ЗЧРБ, резултатите от която са отразени в докладна записка с рег. 272р-20941/14.09.2020г. по описа на ОДМВР Хасково. В справката е посочено и че турският гражданин има наложена принудителна административна мярка (ПАМ) Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, със заповед 272з-62/14.01.2020г. на началника на група Миграция, на основание чл.41, т.1 от ЗЧРБ не е могъл да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред, която е изпълнил доброволно. Справката съдържа мнение на органа да не се разрешава издаването на виза за дългосрочно пребиваване по чл.15, ал.1 във вр. с чл.24, ал.1, т.18 от ЗЧРБ, на основание чл.10, ал.1, т.10 от същия закон. От цитираната докладна записка с рег. 272р-20941/14.09.2020г. до началника на група Миграция ОДМВР Хасково е видно, че по повод искането на Ч. за издаване на виза тип D е извършена полицейска проверка на заявеният адрес на пребиваване на семейството, на който не са открити нито той, нито неговата съпруга. Извършена била проверка в АИС-МВР Граничен контрол, с отразено излизане от страната на съпругата му на 09.08.2020г. през ГКПП Капитан Андреево-шосе без данни за завръщането ѝ. От съдържанието на докладната записка се установява още, че във връзка с производството по налагане на посочената ПАМ, турският гражданин е подал заявление УРИ 272000-764/14.01.2020г. по описа на ОДМВР Хасково, в което е посочил, че е влязъл незаконно в Република България през месец април 2016г. и пребивава на територията на страната без да има разрешение за това. На 29.07.2019г. е сключил граждански брак с българската гражданка А. Чошан в гр.Димитровград, като от брака имат едно дете българска гражданка Д. Чошан. От горепосочените документи се установява по категоричен начин, че за чуждият гражданин са налице данни, че през последните две години е нарушил граничния и паспортно-визовия режим на Република България, за което нарушение му е била наложена ПАМ със заповед 272з-62/14.01.2020г. на началника на група Миграция, Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна. Неоснователно административният съд е приел, че липсват мотиви по отношение на това кои факти са приети за установени, за да бъде постановен отказ на основание чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ, тъй като е допустимо мотивите на един административен акт да бъдат изложени и в друг документ, изхождащ от същия или помощен на него административен орган. А както е в конкретния случай - от орган, участващ в съгласувателната процедура по чл.30, ал.2 от Наредбата. В случая към административната преписка са приложени обобщеното становище на дирекция Миграция, ведно с изготвената справка и докладна записка, от които се установяват релевантните обстоятелства за прилагането на разпоредбата на чл.10, ал.1, т.10 от ЗЧРБ. Не намират подкрепа и изводите на АССГ, че нелегалното пребиваване на чужденеца през 2016г. е неотносимо към преценката на съгласуващия орган, тъй като е било четири години преди подаване на заявлението за издаване на виза. От цитираната докладна записка се установява, че не се касае за еднократно влизане на територията на страната през 2016г., а за продължително незаконно пребиваване за периода до 10.02.2020г., когато е констатирано излизане от територията на Република България в изпълнение на наложената ПАМ период, през който чужденецът е сключил брак и му се е родило дете. В докладната записка с рег. 272р-20941/14.09.2020г. по описа на ОДМВР Хасково е посочено като основание за искането на чужденеца чл.24, ал.1, т.18 от ЗЧРБ, на която разпоредба съдът е основал изводи си, че никой от органите участвали в съгласувателната процедура не е обсъдил представените от чужденеца документи доказващи, че е член на семейството на български гражданин. Тази норма обаче е неприложима в процесния случай, доколкото тя е относима към предоставянето на разрешение за продължително пребиваване на чужденец, а не за издаване на виза вид "D", за каквато е кандидатствал Г. Чошан. С оглед събраните доказателства, настоящият съдебен състав намира и че не е налице нарушение на правото на чужденеца на личен и семеен живот, произтичащо от разпоредбата на чл.8, ал.1 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). По преписката е установено по надлежен ред, че съпрузите не живеят заедно на адреса в гр.Хасково, [улица], вх.[номер], ет.[номер], ап.[номер] и няма данни А. Чошан да се е завърнала в Република България след излизането си от страната на 09.08.2020г. през ГКПП Капитан Андреево-шосе. При това положение след като семейството живее в Турция, личният и семеен живот на Г. Чошан няма да бъде нарушен с отказа за издаване на виза за България. Предвид гореизложеното оспореният отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза тип D) е постановен при правилно прилагане на материалноправните разпоредби. Решението като неправилно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което жалбата на лицето срещу постановения отказ да бъде отхвърлена. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на касатора, ответникът по касационната жалба следва да заплати сумата в общ размер на 170 лева, представляваща платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция в определен от съда размер на основание чл.37 от Закона за правната помощ във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл.2 от АПК във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,