Решение № 1397 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15393/2018 г.

Решение № 1397 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15393/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Фууд груп" с участници в него "Финанс Груп 2013" ЕООД и "Мира фууд" ЕООД. Жалбата е против решение № 1267 от 08.11.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-817/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Фууд Груп" срещу решение №РД-15-326 от 24.08.2018 г. на кмета на община Белица за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж, обществена трапезария, детска градина, и за потребителите на проект "Осигуряване на топъл обяд - 2016-2020", и за други обекти на територията на община Белица". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът кметът на община Белица, с отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка №КЗК-817/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Фууд груп" срещу решение №РД-15-326 от 24.08.2018 г. на кмета на община Белица. С него е открита процедура от вида "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на домашен социален патронаж, обществена трапезария, детска градина, и за потребителите на проект "Осигуряване на топъл обяд - 2016-2020", и за други обекти на територията на община Белица". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Фууд груп". За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Комисията е приела, че е неоснователно възраженията на оспорващия, че не са били налице условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление". КЗК е счела, че е била налице необходимост от неотложно възлагане за възложителя, тъй като по предходна процедура със същия предмет е имало сключен договор именно с ДЗЗД "Фууд груп". Същият обаче два месеца след подписването на договора се е отказал от изпълнението му. Това поставило възложителя пред обективна невъзможност да изпълнява вменените му задължения свързани с осигуряването на храна на нуждаещите се жители на общината. Неотложността на провеждането на обществената поръчка произтичало от самия характер на поръчката, свързан с осигуряване изхранването на деца и социално слаби жители на общината. КЗК е приела, че нуждата от неотложното възлагане е породена от настъпването на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. И обстоятелствата за неотложност не се дължали на действия или бездействия на възложителя, а на действието на жалбоподателя ДЗЗД "Фууд груп", изразяващо се в неговия отказ да изпълнява предходния договор за обществена поръчка със същия предмет. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила и при нарушение на материалния закон. Според чл. 79, ал. 1 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в лимитативно изброени случаи, един от които е т. 4 /на който се е основал възложителя/ - когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. В процесното решение №РД-15-326 от 24.08.2018 г. на кмета на община Белица, възложителят е обосновал основание по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление" с доводи, че към момента на откриване на оспорваната процедура на договаряне без предварително обявление, е била открита и проведена "открита" по вид процедура за провеждане на обществена поръчка със същия предмет по уникален номер на АОП 00196-2017-0012. Посочено е, че класираните на първо и второ място участници по тази процедура "Вили трейд-93" ЕООД и ДЗЗД "Чех груп" последователно са се отказали да сключат договор за възлагане на обществената поръчка. Затова с решение №РД-15-320/20.08.2018 г. възложителят на основание чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП е прекратил процедурата. При тези фактически установявания възложителят е обосновал неотложното възлагане на процедурата с необходимостта от непрекъсваемост на доставката на хранителни продукти за нуждите на посочените в предмета на поръчката обекти и опасността от възпрепятстване извършването на тази дейността от възложителя. С обжалваното решение на КЗК са подменени мотивите на възложителя по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление". Така като мотиви по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление" КЗК е посочила друга процедура "договаряне без предварително обявление", открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП с решение №РД-15-103 от 27.03.2018 г. Комисията е приела, че по процесната процедура са били налице условията по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като по предходната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП избраният за изпълнител участник ДЗЗД "Фууд Груп" е заявил, че отказва да изпълнява предмета на договора. И със споразумение от 10.08.2018 г. договора между възложителя и изпълнителя е прекратен по взаимно съгласие. Така извършеното и изложените мотиви в тази насока е незаконосъобразно. Според чл. 196, ал. 2 от ЗОП решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност. Според чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП решенията за откриване на процедурата съдържат мотиви – в случаите, когато се изискват. В случая съгласно чл. 79, ал. 6 от ЗОП възложителят изрично е задължен с решението за откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление да мотивира приложимото основание по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. При осъществявания контрол за законосъобразност КЗК извършва проверка дали са налице сочените от възложителя фактически и правни основания. Правомощията на КЗК са разписани в чл. 215, ал. 2 от ЗОП и сред тях липсва правомощие на КЗК да изменя решението на възложителя, като заменя едни фактически и правни основания с други. Така извършеното от КЗК процесуално нарушение в случая е и съществено, предвид следното: Според последното условие в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Освен това е необходимо неотложното възлагане на поръчката да се дължи на изключителни обстоятелства. Според легалното определение в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП "изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария, катастрофа или други. В случая предходната процедура, на която се е позовала КЗК, е процедура, обоснована с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Самата предходна процедура изисква неотложност за приложението й. Затова не може една неотложност самостоятелно да предизвика друга неотложност. Необходимо е да се изследва кое е предизвикало тази неотложност – кое е наложило да не могат да се осъществяват доставки на хранителни продукти, преди да се стигне до неотложността. Това в случая е обусловено от изследване на откритата по вид процедура със същия предмет по уникален номер на АОП 00196-2017-0012, за която са били и изложените мотиви на възложителя в неговото решение за откриване на процесната процедура. Това е останало извън вниманието на КЗК, респ. извън извършения от нея контрол за законосъобразност. Освен това в случая по предходната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не може и да се обоснове, че неотложността не се дължи и на възложителя. Действително "заслуга" за прекратяване на сключения договор по тази процедура има ДЗЗД "Фууд груп", който с писмо вх. № 26-00-160/2 от 10.08.2018 г. е поискал договорът да бъде прекратен по взаимно съгласие поради "неизгодни икономически условия". Но не по-малка "заслуга" за това прекратяване е имал и възложителят, който се е съгласил договорът да бъде прекратен по взаимно съгласие. Страните са се съгласили със сключеното споразумение от 10.08.2018 г. прекратяване на договора по взаимно съгласие, при това незабавно – от 10.08.2018 г. Нещо повече – със същото споразумение са договорили, че нямат финансови претенции, свързани с неустойки, една към друга. При изразената договореност в посочените насоки, не може да се приеме, че договорът е прекратен само от ДЗЗД "Фууд груп", респ. че само това дружество е виновно за прекратения договор, както неправилно е приела КЗК в обжалваното решение. Явно е, че вината на възложителя е поне равна с тази на ДЗЗД "Фууд груп". Затова не може да се приеме, че неотложността по смисъла на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не се дължи на възложителя, както и че прекратяването на договора е поради "непредвидими за възложителя събития" /§ 2, т. 17 от ДР на ЗОП/. С оглед на изложеното предходната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП не може да обоснове самостоятелно откриване на процесната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, открита с обжалваното пред КЗК решение на възложителя. Като не е разгледала изложените от възложителя фактически и правни основания за приложението на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е постановила незаконосъобразно решение. Предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция, разписана в чл. 220 от АПК, нарушението не може да бъде отстранено. Затова процесното решение на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно, а преписка да се върне за ново разглеждане и произнасяне по изложените от възложителя фактически и правни основания за приложението на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По отношение исканията на касатора и на кмета на община Белица за присъждане на направените от тях разноски по делото. Исканията са неоснователни, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт или отхвърли оспорването. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение