Решение № 8630 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3524/2019 г.

Решение № 8630 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3524/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "Диел Трейд" ООД, с ЕИК 131120358, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Витоша" № 66, ет. 5, ап. 15, представлявано от управителя Л. Илиев, съгл. дадените с разпореждане от 13.03.2019 г. на председателя на Върховния административен съд указания жалбата е приподписана от адв. И. Ценкова от Адвокатска колегия – София, срещу Решение № 218 от 14.02.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-10/2.01.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-13/26.11.2018 г. на кмета на община Съединение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и строителство на обект: "Възстановяване/основен ремонт/на част от ул. "Москва", с о. т. 94, 94 а, 10 а, 9, 8, 25, 25 а, 55, 185, 194, 193, 195 и 196 с. Царимир, община Съединение", открита като "публично състезание" с Решение № ОП-13/16.10.2018 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на производствените правила и е необосновано. Излага, че КЗК е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнила задължението да извърши обективно проучване на представените доказателства и не се е произнесла по възраженията за допуснато нарушение на принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност и свободна конкуренция. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно наличието на предпоставки за отстраняване на дружеството от по- нататъшно участие в процедурата. Моли съда да постанови решение с което да отмени решението на КЗК и да се прекрати процедурата поради допуснати съществени нарушения при нейното провеждане, които немогат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В съдебно заседание, касационния жалбоподател се представлява от адв. И. Ценкова от Адвокатска колегия – София, който заявява становище с което поддържа подадената жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение на Комисията. Претендира присъждане на разноски за които прилага списък съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното от процесуалния представител на касационния ответник адвокатско възнаграждение. Ответната страна – кмет на община Съединение, редовно призован, не се явява в съдебно заседание и не се представлява. По делото е постъпил писмен отговор на касационната жалба чрез адв. Е. Божикова от Адвокатска колегия – Пловдив в който заявява становище за неоснователност на жалбата по подробно изложените аргументи в тази насока. Моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение за които прилага списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК и доказателства за заплащането на претендираната сумата. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Път-Гарант" - редовно призована, не изпраща представител. Заинтересованата страна – "Илва Рехабилитация" ООД участник в ДЗЗД "Път-Гарант" - редовно призована, не изпраща представител. Заинтересованата страна – "Ринг-П" ЕООД участник в ДЗЗД "Път-Гарант" - редовно призована, не изпраща представител. Заинтересованата страна – "Илва-ХГ" ООД участник в ДЗЗД "Път-Гарант" - редовно призована, не изпраща представител. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и изложените доводи в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С Решение № 931 от 4.09.2018 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-596/616/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с която е оставена без уважение жалбата на "Диел Трейд" ООД срещу решение № 5785 опр-39/19.06.2018 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението са възложени на "Диел Трейд" ООД да заплати на възложителя направените разноски в размер на 1200, 00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради, това че не е представил техническо предложение, изпълняващо всички условия на възложителя. Приела е, че жалбоподателят не се е съобразил с изискванията на възложителя и не е представил линеен график, съдържащ времевото разпределение на всички дейности, предвидени за изпълнение на СМР, а именно: подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с протокол - образец 15, включително тяхната продължителност и разпределение на ресурсите - човешки и технически, поради което е отстранен от участие. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В производството пред Комисията е установено, че с Решение № ОП-13/16.10.2018 на възложителя е открил публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строителство на обект: "Възстановяване/основен ремонт/на част от ул. "Москва", с о. т. 94, 94 а, 10 а, 9, 8, 25, 25 а, 55, 185, 194, 193, 195 и 196 с. Царимир, община Съединение". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. В т. 3. 2 - т. 3.3.4 от решението на КЗК са изложени фактическите обстоятелства по въведените от възложителя технически изисквания и критериите за подбор към участниците. Посочено е, че в Раздел V. "Критерий за възлагане на поръчката и методика за определяне на комплексната оценка на офертата" се съдържат подробни указания относно оценяването на офертите, като в тире "трето" изрично е посочено изискването към участниците в процедурата за представяне на Линеен график за изпълнение на СМР. Подробно е разписано и съдържанието на графикът, който следва да съдържа времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР, а именно: подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с протокол-образец 15, съгласно ЗУТ, включително да отразява тяхната продължителност, да се вижда начало и край на съответната дейност, и да са представени ресурсите - човешки и технически. Указано е, че неспазването на тези условия на възложителя при изготвяне на офертите на участниците води до отстраняването им от участие в процедурата. С Решение № ОП – 13 от 26.11.2018 г. на възложителя на основание чл. чл. 108, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати в Протоколи № 1, № 2 и № 3 от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците: на първо място и определен за изпълнител е участник № 2 ДЗЗД "Път – Гарант". Със същото решение на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, настоящия касационен жалбоподател "Диел Трейд" ООД е отстранен от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, доколкото неговото предложение за изпълнение на поръчката не изпълнява всички условия на техническата спецификация, като са възприети изцяло изложените мотиви на комисията, съдържащи се в Протокол № 2 от проведеното на 20.11.2018 г. заседание. Решението е обжалвано пред КЗК от "Диел Трейд" ООД в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях - чл. 211, ал. 5, като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания - чл. 211, ал. 6, като се е произнесла по всички възражения срещу решението на възложителя, изложени в жалбата до КЗК съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Възраженията са свързани с незаконосъобразност на отстраняването на жалбоподателя. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие. Установено е от фактическа страна, че предложението за изпълнение на поръчката на участника не отговаря на изискванията на възложителя. В Раздел V. "Критерий за възлагане на поръчката и методика за определяне на комплексната оценка на офертата", Възложителя е посочил, че изисква от участниците да представят Линеен график за изпълнение на СМР, като подробно е описано съдържанието което следва да бъде отразено в графикът. В т. 4 от установените факти на решението на КЗК е описано техническото предложение на "Диел Трейд" ООД, като при извършената преценка на съответствие с изискванията на възложителя е установено, че в офертата на дружеството е представено техническо предложение, в което е оферирал срок за проектиране - 20 календарни дни и срок за строителство 60 календарни дни. Представена е Организация на работа при изпълнение на СМР, но липсва представен Линеен график за изпълнение на СМР. Комисията за защита на конкуренцията установила, че посоченото в жалбата на "Диел Трейди" ООД възражение относно допуснато от възложителя нарушение с посочването единствено в методиката за оценка на офертите за представяне на линеен график, като отделен документ, е неоснователно. Правилно решаващият орган е приел, че действително изискването за представяне на линеен график е отбелязано в методиката за оценка, но същото е налице и така както е формулирано е ясно и непротиворечиво, като за неизпълнението му възложителят е посочил и последиците от непредставянето, а именно - отстраняване на конкретната оферта. С касационната жалба не се опровергават изводите в обжалваното решение, че касаторът има всички изисквани от възложителя задължителните изисквания на техническите спецификации и липсата на основания за отстраняването на дружеството. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая възложителят е документацията за участие в която са заложени изисквания за които е указано, че неспазването на тези условия на възложителя при изготвяне на офертите на участниците води до отстраняването им от участие в процедурата По отношение на втория довод за незаконосъобразност на оспореното решение, пред настоящата инстанция, касационният жалбоподател преповтаря доводите за допуснати нарушения от помощния орган на възложителя на основните принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция, които са изложени като касационни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. В тази връзка сочи, че комисията на възложителя е оценила и класирала на първо място оферта, която е нереална и неможе да бъде изпълнена с предложените срокове за изпълнение на отделните дейности, а именно: 3 календарни дни за изготвяне на техническия проект и 12 календарни дни за извършване на строително-монтажните работа. В тази връзка следва се отбележи, че обосновано КЗК е приела, че след като предложеният от ДЗЗД "Път- Гарант" срок е под максимално възможния срок, заложен в изискванията на възложителя, класираният на първо място участник е представило предложение, което е съобразено с предварително обявените изисквания. При това положение доколкото в документацията за участие няма ограничение за минималния срок на изпълнение на СМР, то за комисията, респ. възложителя липсват основания да приемат, че срокът за изпълнение, предложен от избрания за изпълнител участник, е нереален и невъзможен. Действително с така предложените срокове за изпълнение на отделните дейности, които са значително кратки при съпоставяне с тези които са посочени в документацията за възложителят е било налице основанието за прилагане на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, да иска от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Тази разпоредба е единственият способ за предотвратяване на предоставяне на невярна информация и данни, но прилагането й е предоставено в преценка на съответния възложител. Посочената разпоредба е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които да са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. В съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и предвид направеното искане от процесуалния представител на ответника - кмета на община Съединение за възлагане на разноски за адвокатско възнаграждение за което са приложени доказателства за заплащането по банков път и списък за разноските, същото следва да бъде уважено. При преценка на фактическата и правна сложност на делото предвид направеното възражение за прекомерност от процесуалния представител на касационния жалбоподател на претендираното възнаграждение в размер на 1200. 00 лева, на жалбоподателя следва да бъде възложено да заплати разноски в размер на 1000. 00 /хиляда/ лева за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,