Решение № 9435 от 12.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2234/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Югоизточно държавно предприятие ДП (ЮИДП) срещу Решение 361/02.11.2023 г. на Административен съд Сливен (АС Сливен), по адм. дело 286/2023 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на ЮИДП против решение от 27.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (ОПОС), в частта, с която на ЮИДП е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор за обособена позиция 2 с рег. 52/21.03.2023 г. с Горски разсадник Евъргрийн планет ЕООД, сключен на стойност 256 750 лв. без ДДС.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че мотивите на съда са общи съображения и преповтарят тезата на административния орган, без да са обсъдени възраженията на жалбоподателя.

Оспорва извода на съда за правилността на изводите на органа, че сертификатът за идентификация на горски репродуктивен материал (ГРМ) и семеконтролно свидетелство не представляват системи или стандарти за екологично управление по смисъла на чл. 64, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че съдът погрешно приема, че след като тези документи не касаят съответствието на участниците със стандарти за опазване на околната среда и екологично управление, а предлаганите от тях продукти, то е следвало да бъдат изискани на етапа на изпълнение на поръчката, доколкото не се отнасят до качествата на участника, и в този смисъл се явяват ограничителни критерии за подбор. Оспорва, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 5, 7 и 10 във вр. чл. 64, ал. 3, 4 и 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, тъй като предвидените от възложителя критерии за подбор не попадат в сочените норми.

Касаторът намира, че съдът е установил правилно фактите, но погрешно ги е оценил, което е довело и до несъответни на закона изводи. От предмета на обществената поръчка по обособена позиция 2 Доставка на едногодишни семенищни фиданки от широколистни дървесни растения от семейство букови, горскодървесен дъбов вид цер, с открита коренова система, с обем на поръчката не по-малко от 400 000 броя фиданки, съгласно техническата спецификация става ясно, че след като се изисква доставка на семенищни фиданки, т.е. на посадъчен материал, съгласно изискванията на Наредба 21 от 12.11.2012 г. за условията и реда за определяне, одобряване, регистрация и отмяна на източниците от горската семепроизводствена база, събирането и добива на горски репродуктивни материали, тяхното окачествяване, търговия и внос (Наредба 21/12.11.2012 г.), то възложителят е задължен да изисква от изпълнителя на поръчката да докаже качеството на репродуктивните материали, които предстои да се засаждат. Сочи, че представянето на сертификат за идентификация на ГРМ е абсолютно задължително за целите на семенищното производство на фиданките и гарантира качеството на доставяните продукти за целите на поръчката, тъй като сертифицира и удостоверява тяхната пригодност за предназначените лесокултурни мероприятия (ЛКМ), с оглед разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от Наредба 4 от 15.02.2012 г. за условията и реда за регистрация на горски разсадници, както и за производството на фиданки в горските разсадници държавна собственост, издадена от министъра на земеделието и храните (Наредба 4/15.02.2012 г.). Допълва, че ГРМ, произведен от одобрен източник, може да бъде търгуван само ако е придружен с основен сертификат за идентификация, издаден от съответните ГСС (горски семеконтролни станции), съгласно чл. 52 Наредба 21/12.11.2012 г.

Сочи, че аналогични изисквания са въведени и по отношение наличието на фитосанитарен сертификат за фиданките, цитира разпоредбите на чл. 16, ал. 2, чл. 25, ал. 3 и чл. 27 от Закона за защита на растенията (ЗЗР), както и разпоредби от Наредба 8/27.02.2015 г. за фитосанитарния контрол. Прави извод, че специалните по отношение на ЗОП нормативни актове, посветени на сертифициране на стоката (растения, ГРМ, растителни продукти от внос), са приложими на основание съдържащата се в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП препратка. В тази връзка сочи, че съдът правилно приема, че поставените от възложителя изисквания за наличност на двата сертификата всъщност са изисквания към удостоверяване качеството на доставяните продукти и същите са заложени в специализираната по този въпрос нормативна уредба, поради това се явяват необходими и относими към предмета на поръчката.

Според касатора спорът се свежда до следните два въпроса, на които съдът е отговорил в противоречие със събраните по делото доказателства и материалния закон. На първо място, това е дали изискването за притежание на двата сертификата за идентификация на ГРМ и семеконтролно свидетелство, е приложимо на етап подаване на оферта или на етап възлагане изпълнението на поръчката с договор, каквото е твърдението на РУО на ОПОС. На следващо място, това е характерът на въведените от възложителя изисквания за представяне на двете групи сертификати (за ГРМ и семеконтролно свидетелство за продуктите семенищни фиданки) представляват ли те допустими критерии по ЗОП и дали са такива по подбор (личностен и професионален). В тази връзка сочи, че съдът е допуснал процесуално нарушение, тъй като не е обсъдил документацията по поръчката. Сочи, че изискването за сертификат за идентификация на ГРМ и фитосанитарният сертификат за фиданките са поставени като изискване за прилагане на системи или стандарти за екологично управление от участниците, като изрично е посочено, че на етап подаване на оферта, данните следва да бъдат заявени в ЕЕДОП, а доказването, че участникът прилага стандарти за качество, се извършва на етап сключване на договор. Счита, че доколкото изрично е посочено в документацията, че изискванията са критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците, съгласно чл. 63 и чл. 64 ЗОП, с оглед изпълнението на доставката, то с последния израз дефинитивно се очертава моментът, в който става изискуемо изпълнението на посочените изисквания и това е изпълнението на доставките от избрания изпълнител. Горното опровергава извода на органа, потвърден от съда, че изискванията са заложени за изпълнение към момент, предхождащ момента на доставката.

Намира, че употребата на същия този израз с оглед изпълнението на доставката доказва, че поставените от възложителя изисквания са технически и професионални способности не с оглед личността , а са изисквания по-специално към сертификацията на качеството на доставяните продукти семенищни фиданки, в съответствие със специалните нормативни изисквания. Счита, че неправилността в изводите на органа и съда се дължи на смесването на понятията като системи за управление на качеството и опазване на околната среда, каквито са EMAS, ISO и др., от една страна, и от друга сертификати за качество на продуктите, които нямат връзка с опазване на околната среда. Сочи, че в случая доставяният биологичен посадъчен материал следва да отговаря на нормативните изисквания, които се удостоверяват от описаните сертификати и гарантират здравословно, карантинно и генно-необременено състояние с цел екологичен посев и прочие, като за целта се издават от специализирани акредитирани лаборатории при контролните органи горски семенни станции (ГСС), чрез вземане на проби и изпитване и окачествяване. Т.е. напълно носят характеристиките на посочените в чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП документи, които от своя страна удостоверяват техническите възможности на участниците да изпълнят поръчката. Намира, че нито органът, нито съдът са направили смислова разлика между сертификацията на продуктите от акредитирани лица по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП и сертификацията, която удостоверява съответствието на участника с прилагането на системи за управление на качеството и опазване на околната среда, по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 ЗОП. Според касатора, от установените по делото факти несъмнено може да бъде направен извод, че възложителят е поставил нормативно установени изисквания към качеството на доставяните ГРМ (семенищни фиданки), съгласно чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП. Така поставените изисквания за качество са относими към предмета на поръчката. Счита, че с дадените от възложителя подробни указания по отношение заявяването на информацията към момента на подаване на офертата в ЕЕДОП и доказването от страна на избрания изпълнител, става ясно, че не се касае за изискване за въведена система за управление на качеството или за управление на околната среда, поради което изводите на органа и съда са неверни и несъответни на законовите разпоредби. Счита поради изложеното, че поставените изисквания са допустими и законосъобразни критерии за подбор по ЗОП.

Касаторът оспорва извода на съда за правилна правна квалификация на нарушението. Счита, че не е налице ограничаване на конкуренцията при възлагането на поръчката в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, както и изложеното не потвърждава дадената правна квалификация на нередността по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредбата за посочване на нередности).

Твърди се също, че съдът не е изложил мотиви по отношение възражението на жалбоподателя за неправилно определена основа на финансовата корекция, доколкото към момента на издаване на оспорения административен акт, размерът на разходваните по договора средства от безвъзмездна финансова помощ е 159 936 лв. без ДДС, а сумата от 256 750 лв. представлява максималната стойност, до която възложителя е предвидил възможни доставки, без те да са реализирани към момента. Счита това за нарушение на чл. 72, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), тъй като размерът на финансовата корекция следва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства допустими разходи, а не върху техния възможен, но нереализиран размер.

Иска отмяна на обжалвания съдебен акт, а по същество и отмяна на оспореното решение на РУО на ОПОС. Претендира присъждане на разноски в производството. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Т. Костова, САК.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, в молба от 16.04.2024 г. чрез процесуален представител С. Златанова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирано от другата страна адвокатско възнаграждение над минималния размер с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, както и с оглед мотивите, изложени в решения на СЕС по съединени дела С-427/16 и С-428/16 и дело С-438/22.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на оспорване пред АС Сливен е решение от 27.07.2023 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера ЮИДП, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор за обособена позиция 2 с рег. 52/21.03.2023 г. с Горски разсадник Евъргрийн планет ЕООД, сключен на стойност 256 750 лв. без ДДС.

ЮИДП е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-64/08.12.2022 г. по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване.

На 25.11.2022 г. от директора на ЮИДП е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на семенищни фиданки с открита коренова система по брой и дървесни видове, съгласно техническите спецификации, за нуждите на ЮИДП и неговите териториални поделения (ТП ДГС/ДЛС) за залесяване и попълване на горски култури, финансирана със средства по процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 в две обособени позиции. Процедурата е публикувана в ЦАИС-ЕОП с УНП 02716-2022-0357.

Съдът установява, че предмет на поръчката по обособена позиция 2 е: Доставка на едногодишни семенищни фиданки от широколистни дървесни растения от семейство букови, горскодървесен дъбов вид цер, с открита коренова система, с обем на поръчката не по-малко от 400 000 броя фиданки, съгласно техническата спецификация.

На 21.03.2023 г. в резултат на проведената процедура е сключен процесният договор с Горски разсадник Евъргрийн планет. В чл. 2 от договора е посочено, че максимално допустимата стойност на доставките е в размер на 256 750 лв. без ДДС, посочена е цена за 1 бр. фиданка, както и общата цена за 400 000 бр. едногодишни семенищни фиданки в размер на 128 000 лв. без ДДС, като доставените продукти се заплащат по единични цени.

На 05.06.2023 г. бенефициерът е уведомен за резултатите от осъществен контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка и регистрирания в УО на ОПОС сигнал за нередност за установени нарушения 1269.

Констатирано е въвеждането на незаконосъобразен критерий за подбор в частта по обособена позиция 2 изисквания/условия, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Заложените от възложителя изисквания за семеконтролно свидетелство или еквивалент, сертификат за идентификация на ГРМ (горски репродуктивен материал) и фитосанитарен сертификат за фиданките или еквивалентен, издаден съгласно Закона за защита на растенията, касаят самите продукти, обект на доставка по обособената позиция, и въвеждат изискване за деклариране на стандарти, извън допустимите по ЗОП. Органът приема, че заложените изисквания за доказване на техническите възможности в документацията за поръчката не се отнасят пряко до качества на самия участник, а са насочени към обекта на доставка и доколкото поставят изискване за документи, които следва да са налице едва на етап изпълнение на поръчката, то достига до извода, че същите са незаконосъобразни и ограничителни като въвеждащи условия за участие, под формата на критерии за подбор; изискванията са повлияли негативно на формирането на конкурентна среда в процедурата. Формиран е извод за нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 5, 7 и 10 във вр. чл. 64, ал. 3, 4 и 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, изр. 2 ЗОП.

Констатираните нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед установеното минимално ниво на конкуренция.

На 16.06.2023 г. бенефициерът подава възражение.

На 27.07.2023 г. е издадено оспореното пред АС Сливен решение с което като приема възражението на ЮИДП за неоснователно, органът определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор с Горски разсадник Евъргрийн планет ЕООД, за констатираните по-горе нарушения, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1. В решението си органът потвърждава направените констатации и своите изводи, като излага идентични на съдържащите се в уведомлението мотиви. С оглед направените от бенефициера възражения в акта се сочи, че семеконтролното свидетелство не представлява документ, който да се отнася към удостоверяване на съответствието на участника със стандарти за управление на качеството по смисъла на чл. 64, ал. 2 ЗОП на етап участие, а е документ, който се отнася към удостоверяване на качеството на самия продукт. Сертификатът за идентификация на ГРМ аналогично не представлява наличие на прилагани системи или стандарти за екологично управление по смисъла на чл. 64, ал. 4 ЗОП, а изискуемият фитосанитарен сертификат следва да се прилага едва на етап изпълнение на договора, тъй като съпътства самата доставка и не е необходим за доказване на техническите възможности на потенциалния участник, нито е обвързан със системи или стандарти за екологично управление. Изброените документи не попадат в групата на допустимите такива за доказване съответствието на участниците с поставените критерии за подбор, съгласно нормите на чл. 64 във вр. чл. 63 ЗОП. Предвиденият в нормата на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер на финансовата корекция е определен върху допустимите за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, разходи по договора с Горски разсадник Евъргрийн планет ЕООД, сключен на стойност 256 750 лв. без ДДС.

Съдът установява, че в обявлението и документацията за поръчката като критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците са посочени следните изисквания:

1. Всеки участник, съответно подизпълнител, следва да прилага стандарт за качество на предоставените фиданки, съгласно българското законодателство, съответно Семеконтролно свидетелство или еквивалент. Семеконтролното свидетелство следва да е валидно към датата на сключване на договора, съгласно чл. 44, ал. 9 от Наредба 21 от 12.11.2012 г. за условията и реда за определяне, одобряване, регистрация и отмяна на източниците от горската семепроизводствена база, събирането и добива на горски репродуктивни материали, тяхното окачествяване, търговия и внос. Свидетелството следва да е определено съгласно БДС 1953-99 от цитираната наредба, като стандартът е вписан в него.

2. Всеки участник, съответно подизпълнител, следва да прилага системи или стандарти за екологично управление, съгласно действащите стандарти, както следва:

• Сертификат за идентификация на ГРМ (горски репродуктивен материал), съгласно Наредба 21 от 12.11.2012 г. или друг еквивалентен документ издаден от страната, откъдето произхожда репродуктивният материал.

• Фитосанитарен сертификат за фиданките или еквивалентен, издаден съгласно Закона за защита на растенията, във връзка с Регламент (ЕС) 2016/2031 и Регламент (ЕС) 2017/625.

По делото са представени Заповед РД-913/10.10.2022 г. и РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с които последователно издателят на административния акт Г. Симеонова, заемаща длъжността главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерство на околната среда и водите, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактическите и правните основания за издаването му, не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, тъй като на бенефициера е осигурена възможност да изложи възражения по основанието и размера на предложената финансова корекция.

Съдът формира извод, че актът е и материалнозаконосъобразен, като органът е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и актът е издаден в съответствие с целта на закона.

Съдът споделя мотивите на органа, че е налице незаконосъобразен критерий за подбор, в нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП. Правилно органът е установил, че изискваните от възложителя сертификати за идентификация на ГРМ и семеконтролно свидетелство са документи, удостоверяващи окачествяване на горски репродуктивни материали, съгласно чл. 44 Наредба 21/12.11.2012 г. Сертификатът за ГРМ удостоверява, че ГРМ е произведен в съответствие с нормативните изисквания, а семеконтролното свидетелство отразява крайните резултати от пробите за изпитване и окачествяване на горски репродуктивни материали (каквито са и фиданките, предмет на процесната доставка, по аргумент от § 1, т. 16 от ДР на Наредба 21/12.11.2022 г.). Приема за правилен извода на органа, че сертификатът за идентификация на ГРМ не представлява наличие на системи или стандарти за екологично управление по смисъла на чл. 64, ал. 4 ЗОП, тъй като не удостоверява съответствие на кандидата или участника с определени системи или стандарти за опазване на околната среда, както и че семеконтролното свидетелство удостоверява качеството на продукта и не се отнася към удостоверяване съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството.

Съдът приема, че от своя страна, изискваният фитосанитарен сертификат удостоверява фитосанитарен контрол върху растения при внос, износ и реекспорт на растения, съобразно разпоредбите на ЗЗР и при условия и по ред, определени в Регламент (ЕС) 2016/2031, следователно този сертификат е документ, който е приложим към етапа на изпълнение на договора, и не се отнася към удостоверяване на съответствието на участника със системи или стандарти за екологично управление.

С оглед на горното съдът достига до извода, че обосновано административният орган твърди, че изброените документи не касаят участниците, а предлаганите от тях продукти, и като такива не удостоверяват съответствието на участниците с определени системи или стандарти за опазване на околната среда или други стандарти за екологично управление. Правилно органът приема, че тези документи следва да се изискват едва на етап изпълнение на поръчката, тъй като не се отнасят пряко до качествата на участника.

По тези съображения съдът намира, че обосновано е прието от органа нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 5, 7 и 10 във вр. чл. 64, ал. 3, 4, 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, тъй като предвидените критерии за подбор са извън приложното поле на посочените норми. За правилна съдът приема и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, респективно правилно е определен и размерът на финансовата корекция. Приема също, че финансовата корекция правилно е наложена спрямо максимално допустимата стойност на доставките, предмет на договора, съответно с начина на изчисляване на финансовата корекция, регламентиран в чл. 5 Наредбата за посочване на нередности.

Така мотивиран, съдът достига до краен извод за законосъобразност на административния акт, в частта, с която за Договор по обособена позиция 2 с рег. 52/21.03.2023 г. с Горски разсадник Евъргрийн планет ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5%, и отхвърля жалбата на ЮИДП.

Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно.

Настоящата касационна инстанция намира за необходимо да направи следното уточнение:

В бр. 59 от 12.07.2024 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародвано Постановление 248 от 5 юли 2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление 57 на Министерския съвет от 2017 г. (обн., ДВ, бр. 27 от 2017 г.; изм. и доп., бр. 68 от 2017 г., бр. 67 от 2019 г., бр. 19 от 2020 г. и бр. 102 от 2022 г.). Съгласно § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248/05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, Обща програма Солидарност и управление на миграционните потоци, фонд Убежище, миграция и интеграция, фонд Вътрешна сигурност и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Наредбата за посочване на нередности е издадена въз основа на законовата делегация по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ и в нея са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 с.з., за които се извършват финансови корекции, т.е. в нея се съдържат материалноправни основания за издаване на решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, когато органът твърди осъществяване на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 с.з. Съответствието на индивидуалните административни актове, каквото е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, а с оглед горните разяснения приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на Наредбата за посочване на нередности към ДВ бр. 102 от 23 декември 2022 г., при посочване на новото й наименование, в сила от 16.07.2024 г., с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 5, изр. 2-ро от Конституцията на Република България.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря.

Спорът по делото се свежда до наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право.

Изводът за незаконосъобразен критерий за подбор, който ограничава конкуренцията, е направен от органа като фактическите констатации са отнесени към хипотезата на чл. 59, ал. 3 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. С оглед това основно твърдение на органа, последователно за разглежданите документи се сочи, че същите не удостоверяват съответствие на участниците със системи/стандарти за управление на качеството и/или системи или стандарти за екологично управление или други мерки за опазване на околната среда, и по същество не са необходими за доказване на техническите възможности на потенциалния участник.

Изложените от органа фактически обстоятелства не могат да обусловят извода му за нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП, нито на обвързаните с тази основна хипотеза други норми на чл. 64, ал. 1, т. 5, 7 и 10, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, нито на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, изр. 2 ЗОП.

На първо място, следва да се посочи, че органът не е изпълнил задължението си за мотивиране на акта с посочване на конкретни и точни правни основания. Основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ изисква точно и ясно посочване на нарушените правни норми от приложимото право на Европейския съюз и свързаното с него национално законодателство в областта на възлагането на обществените поръчки, доколкото именно по правилата на националния ЗОП следва да бъде определен изпълнител на дейност по проектното предложение на ЮИДП, последното имайки качеството на бенефициер - публичен възложител по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. Посочването на конкретно нарушена правна норма е свързано и с установяване на приложимия материален закон. Конкретно нарушената правна норма на ЗОП следва да е определена съобразно редакцията на закона, приложима към момента на извършване на нарушението в случая, към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, доколкото към този момент и с одобрението на обявлението и документацията за обществената поръчка се приема, че са поставени съответните изисквания към участниците. Това изискване на процесуалния закон е свързано с възможни промени в съдържанието на сочените за нарушени правни норми. В настоящия случай, приложимата редакция на ЗОП е към ДВ бр. 62 от 5 август 2022 г., с оглед датата на решението на възложителя за откриване на процедурата 25.11.2022 г.

На следващо място, с нормата на чл. 59, ал. 3 ЗОП се въвежда забрана за възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Кои са документите, посочени в ЗОП, които възложителите могат да изискват за доказване на съответствието с поставените от тях критерии за подбор, законодателят лимитативно е посочил в чл. 64 ЗОП. Изискването на други документи за доказване съответствието на участник с поставения от възложителя критерий за подбор, различни от изброените в разпоредбата на чл. 64 ЗОП, обаче, не представлява незаконосъобразен критерий за подбор, в какъвто смисъл са изводите на административния орган, споделени напълно от първоинстанционния съд. Поради това и изложените от органа фактически обстоятелства не съответстват на твърдението за нарушение на нормата на чл. 59, ал. 3 ЗОП, още повече във връзка с нарушения принцип на свободна конкуренция, прогласен чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Остава неясно също кои точно фактически обстоятелства се отнасят към твърдението на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2, изр. второ ЗОП, не само защото съдържанието на разпоредбата действително се изчерпва с едно изречение, както сочи и касаторът. Върховният административен съд неведнъж е имал възможност да подчертае, че оперативната самостоятелност на възложителите при поставяне на критерии за подбор спрямо кандидатите и участниците, чрез които се цели установяване на възможността им да изпълнят поръчката, е ограничена от императивните правни норми на закона, които от своя страна гарантират възлагането на обществените поръчки при проявлението на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност. В този смисъл общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, намира приложение в случаите, когато горните принципи не са гарантирани чрез изрична императивна норма, въвеждаща конкретно правило за поведение. В случая, изложените от органа фактически обстоятелства не обосновават извода му за въведен от възложителя незаконосъобразен критерий за подбор, чрез който се ограничава свободната конкуренция, а дори и да се приеме, че е налице самостоятелно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, не се сочи нито коя точно хипотеза е осъществена чрез тези факти, нито че твърденият критерий за подбор не е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, което обстоятелства следва кумулативно да е налице. Твърдения в тази връзка в административния акт няма.

На следващо място, въведените от възложителя изисквания са разглеждани на плоскостта на критериите за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците, имащи отношение пряко към статуса на самия участник, и предимно във връзка с неправилното възприемане на изискванията като такива за въведени системи за управление на качеството и/или за опазване на околната среда. Така се твърди, че е нарушен чл. 64, ал. 1, т. 5 ЗОП, съгласно която разпоредба във връзка с поставените изисквания, може да се изисква описание на системата за управление и проследяване на доставките. От съдържанието на разглежданите изисквания не може да се направи такъв извод. Нито един от сочените от възложителя документи не е свързан с поставено изискване по чл. 63, ал. 1, т. 4 ЗОП участникът да разполага със система за управление и проследяване на доставките, която ще прилага при изпълнение на поръчката. Аналогично, документът по чл. 64, ал. 1, т. 7 ЗОП - описание на мерките за опазване на околната среда, а когато това е приложимо - и посочване на стандартите или нормите, които се прилагат, е свързан с поставено от възложителя изискване по чл. 63, ал. 1, т. 6 ЗОП участникът да прилага определени мерки за опазване на околната среда при изпълнението на поръчката, в който случай изискването следва да бъде описано чрез посочване на екологичната и одиторската схема на Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез съответните европейски или международни стандарти, или чрез позоваване на и на други системи за екологично управление, признати в съответствие с чл. 45 от Регламент (ЕО) 1221/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. относно доброволното участие на организации в Схемата на Общността за управление по околна среда и одит (EMAS) и за отмяна на Регламент (ЕО) 761/2001 и на решения 2001/681/ЕО и 2006/193/ЕО на Комисията (OB, L 342/1 от 22 декември 2009 г.) или други стандарти за екологично управление, основани на съответните европейски или международни стандарти на акредитирани органи. Независимо от употребата на израза системи или стандарти за екологично управление, поставените от възложителя изисквания следва да се тълкуват в съвкупност с предмета на поръчката и изискванията на възложителя за качество на фиданките и извършване на доставката, посочени в Техническите спецификации по обособена позиция 2. Ясно е посочено, че доставените фиданки следва да бъдат в добро фитосанитарно състояние, отговарящо на изискванията, посочени в Закона за защита на растенията, сортирането и окачествяването на фиданките трябва да отговаря на изискванията на БДС 1449-73, фиданките от цер трябва да са придружени със съответните сертификати, съгласно критериите за подбор. В този смисъл, разглежданите документи могат да бъдат разглеждани единствено като сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти, по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП. В тази връзка остава неясно поради какви обстоятелства органът твърди - а съдът е приел този извод за правилен, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП.

При формиране на изводите си за допуснато нарушение на ЗОП, органът не е взел предвид предмета на обществената поръчка по обособена позиция 2. Същият е доставка на едногодишни семенищни фиданки от широколистни дървесни растения от семейство букови, горскодървесен дъбов вид цер, с открита коренова система. Освен горепосочените изисквания, възложителят изисква при предаване на фиданките кореновата им система да бъде предпазена от просушаване и измръзване, да бъде третирана с влагозадържащ препарат, както и да са във вегетационен покой, включително при следното изискване: ако вегетацията настъпи в по-ранен период, изпълнителят се задължава да информира възложителя за това и да ги предостави в по-ранен срок. Това изискване е неразривно свързано със срока на договора, определен до 30 април 2023 година или до началото на вегетационен процес при фиданките, което обстоятелство настъпи първо по време.

Съгласно дадената в § 1, т. 9 от Допълнителните разпоредби на Наредба 4/15.02.2012 г. дефиниция, Вегетация" е фаза в развитието на растението, по време на която в него протичат процеси на развитие и растеж. За дърветата, това е времето на активния живот на растението от началото на движението на соковете и пукването на пъпките до падането на листата. При повечето видове вегетационният период съвпада с периода от пролетта до есента.

Предвидените за доставка фиданки са от вида цер, включен в Приложение 1 към Наредба 21/12.11.2012 г. Съгласно чл. 46 от с.з. репродуктивни материали от видовете и изкуствените хибриди, включени в списъка по приложение 1, предназначени изцяло или отчасти за лесовъдски цели, може да се търгуват, ако са произведени от регистрирани одобрени източници съгласно чл. 16 от същата наредба. Тук следва да се отбележи, че фиданката е горски репродуктивен материал по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на Наредба 21/12.11.2012 г., но когато е израсла в резултат на естествено възобновяване, в който случай представлява посадъчен материал, предназначен за лесовъдски цели (б. в, предл. последно). В останалите случаи, производството на горски репродуктивни материали от дървесни видове и техните изкуствени хибриди, включени в списъка по приложение 1, когато тези материали са предназначени за търговия, може да се осъществява само от одобрени и регистрирани в регистър на горската семепроизводствена база (приложение 11) базови източници. Съгласно чл. 32 Наредба 21/12.11.2012 г., горски репродуктивни материали, предназначени изцяло или отчасти за лесовъдски цели, се произвеждат от регистрирани по специален ред лица, като производството на изходни материали се осъществява под непосредствения контрол, включително и на терена, от специалисти на ГСС и от специалисти на РДГ, а всички останали етапи при производството на горски репродуктивен материал, предназначен за търговия, са разрешени, ако изходните материали - генеративни единици, части от растения или фиданки, отговарят на условията по ал. 3 на същия член: са внесени в Република България в съответствие с изискванията на чл. 57 и притежават основен сертификат за идентификация (приложение 32) или друг документ, издаден от страната, откъдето произхожда репродуктивният материал; основният сертификат трябва да съдържа информация съгласно приложение 32; и за тях има решение по чл. 33, ал. 1. За производството на генеративни единици - шишарки, съплодия, семена и плодове, предназначени за производство на посадъчен материал (§ 1, т. 16, б. а ДР на Наредба 21/12.11.2012 г.) се извършва изпитване и окачествяване от ГСС чл. 44 от посочената наредба. В тази връзка, правилно органът и съдът приемат, че соченото от възложителя семенно свидетелство е документ, издаден по този ред. Но изводът им, че това е документ, който може да бъде изискан единствено на етапа на доставката на фиданките е погрешен с оглед всички факти и нормативната регулация.

Систематичното тълкуване на разпоредбите на Наредба 21/12.11.2012 г. сочи, че производството и търговията с фиданки като посадъчен материал е подчинено на строги правила, които предвиждат усложнена процедура за регистрация на лицата, извършващи тези дейности, постоянен контрол с оглед запазване на биологичното разнообразие и качеството на горските репродуктивни материали. Поставените от възложителя изисквания сочат, че се изисква не просто доставката на горски репродуктивен материал. Доставените фиданки следва да са едногодишни (т.е. на възраст една година), с открита коренова система и да бъдат във вегетационен покой, да са придружени с конкретни документи, т.е. те са вече посадъчен материал растения, получени от семена, по смисъла на § 1, т. 16, б. в, предл. 1 ДР на Наредба 21/12.11.2012 г. или ГРМ, произведен от изходни материали. За да отговаря предложението на участника на тези изисквания, следва да бъде доказано съответствие на предложения ГРМ с нормативните изисквания за неговото производство. Нещо повече, следва да бъде доказано и че ГРМ отговаря на изискванията на нормативната уредба за извършване на търговия с него (Арг.: чл. 47 Наредба 21/12.11.2012 г.). Съгласно чл. 52, ал. 1 от същата наредба ГРМ, произведен от одобрен източник, може да бъде търгуван само ако е придружен с основен сертификат за идентификация по приложение 32. Съгласно ал. 6 и 7 на същия член, този сертификат се издава само за изходните материали - генеративни единици, части от растения и фиданки от подраст, произведени от одобрения източник, за всяка отделна партида горски репродуктивен материал. Всяка партида ГРМ се идентифицира по начина, посочен в чл. 53, ал. 2 Наредба 21/12.11.2012 г. Видно от нормативната уредба е, че изискуемите от възложителя документи следва да са налични още към момента на подаване на офертата от съответния участник, доколкото за да изпълни условието да предложи едногодишни семенищни фиданки от съответния вид, същите вече следва да са произведени при спазване на всички нормативни изисквания. Последното включва и издаване на коментираните вече документи. Допълнителен аргумент са изискванията при изваждането на фиданките с открита коренова система от семенищата, вкоренилищата и школите, което може да се извършва ръчно или механизирано, но само в периода на зимен покой, включващ времето от приключване на вегетацията до нейното започване (арг.: чл. 22, ал. 1 Наредба 4/15.02.2012 г.). Съгласно чл. 27, ал. 2 с.з. търговията, вносът и износът на фиданки за залесяване от видове, включени в приложение на наредбата по чл. 95, ал. 2, т. 2 от Закона за горите, се извършват съгласно нейните изисквания, т.е. съгласно изискванията на Наредба 21/12.11.2012 г.

С оглед гореизложеното, изискваните от възложителя документи ще удостоверят съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти, а оттук ще удостоверят техническата способност на участника да изпълни поръчката като заяви, а впоследствие и докаже верността на заявеното чрез съответните документи, че предлаганите от него стоки са сертифицирани от акредитирани лица за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието им с посочените спецификации или стандарти, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 9 ЗОП. Поради това не е налице соченото от възложителя нарушение на нормата на чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП. Поставените от възложителя изисквания са свързани с предмета и сложността на поръчката, както и са в съответствие с нормативната регулация в областта на извършваната дейност по производство и търговия с горски репродуктивни материали, поради което и се явяват законосъобразни.

Липсата на установените от органа нарушения на чл. 59, ал. 3 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 5, 7 и 10 във вр. чл. 64, ал. 3, 4 и 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП води до несъставомерност на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция, тъй като липсва обективен признак от състава на визираната в разпоредбата нередност. Това прави безпредметно обсъждането на дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. б, за която се предвижда финансова корекция в размер на 5%.

За пълнота следва да се посочи, че не е налице визираното от касатора нарушение на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ. С оглед приемането от страна на органа, че е налице нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция е определена правилно по размер, а за основа, към която същата следва да бъде извършена, органът сочи допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, т.е. разходите, които като допустими подлежат на възстановяване чрез средства от ЕСИФ по линия на ОПОС 2014-2020. Установяването на разходите като допустими е предмет на производството по верификация и е предпоставка за извършване на съответните плащания от страна на Управляващия орган. Какъв е размерът на допустимите разходи към момента на издаване на решение за определяне на финансова корекция е ирелевантно по принцип за неговата законосъобразност, доколкото стойността на финансовата корекция с оглед определения процентен показател на корекцията, може да бъде и определяема величина.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено, със следващата от това отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен.

При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на сторените в производството разноски е основателна. Такива са доказани в размер на 2 502,70 лв., от които 2 400 лв. адвокатско възнаграждение и 102,70 лв. държавна такса за касационното производство. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Действително, с оглед материалния интерес по делото, който се определя от максималната възможна стойност на финансовата корекция спрямо стойността, на която е сключен засегнатият от нередността договор, размерът на адвокатското възнаграждение надвишава минималния такъв, определен по реда на чл. 8, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, но не значително, а същевременно, делото се отличава с правна и фактическа сложност. На основание чл. 143, ал. 1 АПК, като взе предвид горното, както и обема на извършените от страна на пълномощника на касатора процесуални действия, настоящата инстанция следва да осъди Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт, да заплати в полза на Югоизточно държавно предприятие ДП разноски за касационното производство в претендирания размер от 2 502,70 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение