Решение № 4674 от 15.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2593/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, [улица], срещу Решение 1785 от 18.12.2023 г. на Административен съд Варна по адм. дело 2301/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение 196 от 2.10.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 9-2021 от 19.02.2021 г. с ДЗЗД "Пчелина 2020" по Обособена позиция (ОП) 1 и 10% от допустимите разходи по Договор 8-2021 от 17.02.2021 г. с ДЗЗД "Хидроам" по Обособена позиция 2, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 7, ал. 7 от Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), квалифицирано съответно по т. 11, б. б (за ОП 1) и т. 11, б. а (за ОП 2) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е анализирал задълбочено и в пълнота всички факти и приетите по делото доказателства, поради което не е достигнал до логични правни изводи, като посочените обстоятелства са довели до грешка при формиране на вътрешното му убеждение при постановяване на процесния съдебен акт. На следващо място сочи, че в конкретния случай се касае за обект със специфичен предмет, изпълняван на специфична територия. Допълнителната сложност представлява обстоятелството, че изграждането на обекта е предвидено да се осъществява при спазване на Специфичните условия и Общите условия Договорни условия за технологично оборудване и проектиране строителство за електро и машинно монтажни работи за строителни и инженерни обекти, проектиране от изпълнителя на Международната федерация на инженерите консултанти (ФИДИК). Счита, че поставените изисквания съответстват на предмета и сложността на обществената поръчка, като този довод се подкрепя и от практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) решение от 31 март 2022 година по дело С-195/21. Според касатора административният орган е бил длъжен да изложи в решението си мотиви и да извърши анализ дали поставеното от възложителя изискване по отношение на екипа от проектанти, съответства на предмета, обема и сложността на обществената поръчка, в каквато насока е съдебната практика на Върховния административен съд. Твърди, че неправилно е квалифицирано нарушението по ОП 2 като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция подадени са четири оферти, от които са допуснати три оферти и процесното нарушение се отнася за цялата обществена поръчка. Намира, че с постановяване на процесния административен акт е нарушен принципът на правна сигурност, тъй като е извършван последващ контрол върху една и съща обществена поръчка и определянето на финансова корекция, констатирана на по-късен етап, макар и на различно фактическо и правно основание. Счита, че административният орган не е изложил мотиви за наличието на реален или потенциален финансов ефект от установеното нарушение, както и липса причинно следствена връзка между нарушението и потенциалната или реална вреда за бюджета на Европейския съюз (ЕС). Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Касаторът се представлява от адв. К. Димитрова, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. не изразява становище по жалбата. По делото е депозирана молба от ответника с приложен списък на разноските, която е постъпила в съда на 26.03.2024 г., след приключване на устните състезания по делото и не следва да бъде разглеждана, като процесуално недопустима. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 24.09.2019 г. между УО на ОПОС Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 96 760 214,66 лв. за проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК Варна ООД", на стойност 138 372 401,80 лв., от които 82 246 182,48 лв. от Кохезионния фонд, 14 514 032,18 лв. национално съфинансиране и 18 774 369,99 лв. собствени принос на бенефициера. На 19.03.2020 г., с Решение РШ-25, управителят на ВиК Варна ООД обявява "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг на обекти, свързани с реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Варна по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Доизграждане на канализационна мрежа в СО Изгрев, Кочмар, Сълзица, Пчелина и Сотира, [улица], реконструкция на канализационен клон под [улица], реконструкция на магистрален водопровод Варна Златни пясъци III етап; Обособена позиция 2: Доизграждане на канализационна мрежа в СО Бриз, Свети Никола, Ален Мак, Ваялар, Траката и Манастирски рид и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод Варна Златни пясъци III етап. Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.3.3. от условията за участие в процедурата по обявената обществена поръчка, участникът следва да разполага с екип от проектанти, включително проектант по част "План за безопасност и здраве" (ПБ3) с професионална област (квалификация): строителен инженер. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=379407. На 17.02.2021 г. Водоснабдяване и канализация - Варна ООД сключва с ДЗЗД "Хидроам", Договор 8-2021, на стойност 39 343 900 лв. без ДДС по ОП 2. На 19.02.2021 г. Водоснабдяване и канализация - Варна ООД сключва с ДЗЗД "Пчелина 2020", Договор 9-2021, на стойност 26 460 106, 46 лева без ДДС по ОП 1. На 18.08.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Водоснабдяване и канализация - Варна ООД за установени нередности при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.09.2023 г. Водоснабдяване и канализация - Варна ООД представя възражение. На 02.10.2023 г., с Решение 196, ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 1 и 3, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), определя на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 9-2021 от 19.02.2021 г. с ДЗЗД "Пчелина 2020" по ОП 1 и 10% от допустимите разходи по Договор 8-2021 от 17.02.2021 г. с ДЗЗД "Хидроам" по ОП 2, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП, квалифицирано съответно по т. 11, б. б (за ОП 1) и т. 11, б. а (за ОП 2) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП и след анализ на относимата нормативна уредба, съдът счита, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Част "ПБЗ" може да бъде проектирана от всички правоспособни лица, независимо дали са инженери или архитекти. С оглед на това може да се обобщи, че действащото законодателство не въвежда конкретни ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които изработват част "ПБЗ". Първоинстанционният съд намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че лицата, придобили съответната професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер", могат да проектират единствено и само съобразно придобитата от тях специалност, тъй като това твърдение не намира опора в приложимата нормативна уредба. Действащото към момента на обявяване на обществената поръчка законодателство не предвижда ограничения по отношение на специалността/професионалната квалификация на съответните проектанти, които изработват част "ПБЗ". Част "ПБЗ" по своята същност е интердисциплинарна и може да бъде проектирана, както от лица, притежаващи професионална квалификация строителен инженер, така и от експерти, притежаващи друга квалификация - инженер, урбанист, архитект и др. Въз основа на горното съдът обосновава извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на дружеството. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора, за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП ограничителни изисквания за проектанта по част "План за безопасност и здраве" относно поставеното условие за професионална област (квалификация) строителен инженер: Предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, което означава, че включва проектиране, строителство и авторски надзор. Изискванията към проектанта по част "План за безопасност и здраве" са регламентирани в чл. 7 ЗКАИИП и в Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба 2). В съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 6 от Наредба 4 за съдържанието и обхвата на инвестиционните проекти (Наредба 4), частта от инвестиционния проект "План по безопасност и здраве", се изработва от правоспособен проектант, вписан в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Строежите, обект на процесната обществена поръчка, видно от техническите спецификации и документацията за участие, са четвърта група, втора категория. Право да проектират частите на инвестиционния проект за строежи втора категория имат само проектантите с пълна проектантска правоспособност чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП. Относно поставеното от бенефициера изискване за професионална област (квалификация) строителен инженер, следва да се посочи, че с оглед на Класификатора на областите на висше образование и професионални направления, приет с Постановление 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направление (ПМС 125) областта на висшето образование, в която се придобива съответната образователно-квалификационна степен е "Технически науки", а професионалното направление е "Архитектура, строителство и геодезия". Поставеното изискване, освен че е неточно, с нищо не допринася за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, тъй като при придобита пълна проектантска правоспособност Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, не поставя каквито и да било изисквания относно професионалната квалификация на проектанта. Както правилно приема административният орган, в случая е ограничена възможността за участие на лица, които разполагат с проектант по част План за безопасност и здраве, чиято професионална област (квалификация) е различна от изискуемата, като напр. архитект или геодезист. Неправилно първоинстанционният съд приема, че такива проектанти могат да бъдат и ландшафтните архитекти или урбанисти, тъй като правоспособността на тези лица е само по отношение на проектите, изрично изброени в чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП, сред които процесните проекти безспорно не попадат. Предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на завишени изисквания именно към проектанта по част План за безопасност и здраве и в частност към изискването за професионална област (квалификация) строителен инженер. Този факт не се променя и от обстоятелството, че поръчката се изпълнява при условията на ФИДИК. Извън бланкетните твърдения на касатора за специфичен предмет, изпълняван на специфична територия по делото не са представени доказателства, установяващи наличието на тези обстоятелство, като в тежест на дружеството е да установи тези факти. В обжалвания административен акт, противно на изложеното от касатора, са разгледани възраженията на дружеството относно твърдяната специфика на предмета на обществената поръчка, включително са изложени мотиви във връзка с позоваването на решението на СЕС по дело С-195/2021 г. Изложените от административния орган мотиви в тази насока не се опровергават от събраните в хода на съдебното производство доказателства. Видно от изложеното крайният извод на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП е правилен. В съответствие с §2, т. 29 ДР ЗОП, "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП изрично предвижда когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Ето защо обстоятелството, че извършеното нарушение се отнася и за двете обособени позиции, не променя факта, че за всяка обособена позиция са подадени различен брой оферти и е сключен отделен договор. Съгласно чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ финансова корекция може да се извърши за отделен договор с изпълнител или за отделен разход, като определеният процентен показател се прилага за засегнатите от нарушението разходи чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Ето защо правилно административният орган е квалифицирал нарушението по ОП 1 като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед на факта, че са подадени две оферти, т.е. е налице минимално ниво на конкуренция, а нарушението по ОП 2 като нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед на факта, че само една оферта е допусната до участие и не е налице минимално ниво на конкуренция. В практиката на Съда на Европейския съюз трайно са установени предпоставките за приложимост на принципа на правната сигурност. Този принцип "изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и предприятията. По-специално посоченият принцип изисква дадена правна уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага, както и да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях. " - решение от 15 април 2021 г., С-798/18 и С-799/18, Anie и др., EU: C: 2021 М280, т. 41 и посочената там съдебна практика. В решението от 31 март 2022 г. на СЕС по дело С195/21, на поставения въпрос във връзка с принципите на правна сигурност и на ефективност изрично е прието, че стига да е спазен принципът за пропорционалност, е допустимо националните органи, охраняващи финансовите интереси на Европейския съюз, да оценяват по различен начин едни и същи обстоятелства в процедура за възлагане на обществена поръчка. Останалите доводи на касатора са подробно обсъдени от първоинстанционния съд, като в съответствие с чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, настоящият съдебен състав намира за ненужно да преповтаря. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд