Решение № 14966 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12589/2018 г.

Решение № 14966 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12589/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Х., [гражданство], подадена чрез процесуалния му представител адв. Гитева срещу решение № 4983 от 24.07.2018 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 6478/2018 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на М. Х., [гражданство] срещу Заповед № 5364 з-751/01.06.2018 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР, с която е продължено принудителното настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване на чужденци. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че въпреки многобройните доказателства за липса на разумна възможност за извеждане на лицето, съдът е приел, че съществува разумна възможност за извеждането му. По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо него, постановяването на друго, с което да се отмени обжалваната заповед и да се прекрати принудителното настаняване. Ответникът по касационната жалба – Директорът на Дирекция "Миграция" чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че със заповед № УРИ 5392 ПАМ-784/06.06.2017 г. на началник сектор "Миграция" при СДВР спрямо М. Х. е приложена принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ - "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". С оглед приложената му ПАМ и като е преценил, че е необходимо да бъде създадена организация за пътуване до страната на произход началник сектор "Миграция" при СДВР на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 ЗЧРБ е издал заповед № УРИ 435392 ПАМ-785/06.06.2017 г. за настаняване на чужденеца в СДВНЧ-София за срок до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ и организиране извеждането на чужденеца от Република България, но за не повече от шест месеца. Видно от приемо-предавателен протокол УРИ 5392 р-609 от 06.06.2017 г., заповед № УРИ 435392 ПАМ-785/06.06.2017 г. е изпълнена и на 06.06.2017 г. чужденецът е настанен в СДВНЧ. Представено е предложение рег. № 5364 р-21013 от 29.11.2017 г. на началник отдел ПНМ-ДМ, МВР до директора на Дирекция "Миграция" в МВР, с което за изпратени материалите по водената преписка на жалбоподателя и е посочено, че лицето не притежава документи за самоличност, с него са провеждани многократни беседи от служители на Дирекция "Миграция" с цел убеждаването му да съдейства за напускане на територията на страната, но то категорично отказва да се завърне доброволно в Афганистан, като намерението му е да остане в България. Въз основа на предложение рег. № 5364 р-21013 от 29.11.2017 г. директорът на Дирекция "Миграция" в МВР е постановил заповед рег. № 5364 з-2323/29.11.2017 г., с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ във вр. с чл. 46, ал. 2 ЗМВР е продължено настаняването на М. Х. в СДВНЧ-София за срок до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ и при изключенията на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, за срок от шест месеца, считано от 06.12.2017 г. С административната преписка е представено предложение рег. № 5364 р-9649 от 01.06.2018 г. на началник отдел ПНМ-ДМ, МВР до директора на Дирекция "Миграция" в МВР, в което отново е посочено, че лицето не притежава документи за самоличност, с него са провеждани многократни беседи от служители на Дирекция "Миграция" с цел убеждаването му да съдейства за напускане на територията на страната, но то категорично отказва да се завърне доброволно в Афганистан, като намерението му е да остане в България. Отбелязано е, че наложената ПАМ не е изпълнена поради липса на документ за пътуване на лицето. Посочва се, че дирекция "Миграция" е изпратила писмо рег. № 536400-4460/15.03.2018 г. до посолството на Ислямска република Афганистан с искане за издаване на пасаван на [гражданство] съгласно сключено споразумение между ЕС и Ислямска република Афганистан "Съвместен път напред по миграционните въпроси", но до момента на изготвяне на предложение не е върнат отговор. Посочено е, че консулският отдел на посолството на Ислямска република Афганистан в гр. София не издава документи за пътуване на лица и не установява тяхната самоличност против волята им, като тази позиция е потвърдена за пореден път в изпратена нота № 44/08.02.2018 г. Отбелязано е, че самоличността на чужденеца не е установена и потвърдена, а молбата му за предоставяне на международна закрила е отхвърлена със стабилен административен акт. Обсъдена е невъзможността спрямо лицето да бъдат приложени алтернативите на предвидените в чл. 44, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗЧРБ мерки, както и съществуването на реална възможност гражданинът на [гражданство] да бъде изведен от територията на страната съгласно сключеното между ЕС и Ислямска република Афганистан споразумение за обратно връщане "Съвместен път напред по миграционните въпроси". Възприемайки съображенията, обективирани в предложение рег. № 5364 р-9649 от 01.06.2018 г., директорът на Дирекция "Миграция" в МВР е постановил оспорената в настоящото производство заповед рег. № 5364 з-751/01.06.2018 г., с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3 ЗЧРБ е продължено настаняването на М. Х. в СДВНЧ-София за срок до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ и при изключенията на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, за срок от шест месеца, считано от 06.06.2018 г. На 06.06.2018 г. жалбоподателят е запознат със заповед рег. № 5364 р-9649 от 01.06.2018 г. на език, който владее, видно от удостоверителното му изявление в същия смисъл, обективирано върху акта. Ответникът е представил вербална нота № 44/08.02.2018 г. от посолството на Ислямска република Афганистан в гр. София (цитирана в обсъдените по-горе две предложения), от съдържанието на която се потвърждава отразеното в предложенията обстоятелство, че посолството на Ислямска република Афганистан издава документи за пътуване само на лица, които желаят да се завърнат доброволно в Афганистан. Във връзка с указаната с определение на съда от 29.06.2018 г. доказателствена тежест в производството, ответникът е представил преки доказателства както за предприети от дирекция "Миграция" в шестмесечния период, предхождащ издаване на оспорената заповед, действия по издаване на жалбоподателя на временен документ за пътуване (искане рег. № 536400-4460/15.03.2018 г. до посолството на Ислямска република Афганистан, придружено със списък, в който Х. присъства под № 10), така и за проведени в същия период три беседи с чужденеца (докладна записка рег. № 5364 р-7060/20.04.2018 г., докладна записка рег. № 5364 р-7737/30.04.2018 г. и докладна записка рег. № 5364 р-8958/21.05.2018 г.). В отговор на искане рег. № 536400-4460/15.03.2018 г. посолството на Ислямска република Афганистан е издало вербална нота № 165 от 18.06.2018 г., с която е посочило, че във връзка със споразумението между Ислямска република Афганистан и Европейския съюз "Съвместен път напред по въпросите на миграцията между Афганистан и ЕС" нежелаещите доброволно да се завърнат в родината си афганистански граждани могат да бъдат изведени само след произнесена присъда от съдебните власти. В о. с. з. на 18.07.2018 г. пълномощникът на ответника представя писмо рег. № 536400-11747/18.07.2018 г., адресирано до Дирекция "Консулски отношения" МВР във връзка с вербална нота № 165 от 18.06.2018 г., в което писмо се посочва, че в споразумението между Ислямска република Афганистан и Европейския съюз "Съвместен път напред по въпросите на миграцията между Афганистан и ЕС" няма текст, на който се позовава Посолството на Ислямска република Афганистан. Представено е и споразумението в превод на български език. Въз основа на приложеното от ответника окончателно съдебно решение № 7354/04.12.2017 г., постановено по адм. д. № 12109 по описа на АССГ за 2017 г., в сила е оставено решение на интервюиращ орган при ДАБ от 23.06.2017 г., с което не е била допусната до производство за предоставяне на международна закрила молба на Х. Липсват твърдения, а още по-малко доказателства, към момента на постановяване на заповед рег. № 5364 з-751/01.06.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" в МВР М. Х. да е бил страна в производство за предоставяне на международна закрила. Подобно твърдение би ползвало жалбоподателя, поради което и нему е възложена доказателствената тежест да проведе пълно доказване на същото, за което съдът му е дал изрични указания с определение от 29.06.2018 г. Процесуални действия във връзка с това жалбоподателят не е предприел, поради което съдът, разпределяйки неблагоприятните правни последици от указаната в производството доказателствена тежест, е приел за установено, че към момента на постановяване на заповед рег. № 5364 з-751/01.06.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" в МВР М. Х. не е бил страна в производство за предоставяне на международна закрила. Въз основа на така установените факти, съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административно-производствените правила и в съответствие с материално-правни разпоредби. Съдът е обосновал извод за наличие на предпоставките за прилагане на процесната ПАМ по чл. 44, ал. 8, изр. второ ЗЧРБ, тъй като от представените по делото доказателства се установява по несъмнен начин, че в периода след постановяване на предходната заповед за продължаване на настаняването му в СДВНЧ, не са настъпили факти и обстоятелства, които да опровергават извода на административния орган за наличие на реална опасност от укриване на Х. при прекратяване на настаняването му. Налице е и възпрепятстване на подготовката на връщането поради нежеланието както на чуждия гражданин, така и на Посолството на Афганистан, за съдействие на българските власти. Въз основа на представените по делото доказателства, съдът е обосновал извод за наличието на положени усилия от страна на компетентните органи за организиране на извеждането на Х. от България, като съдът е приел, че съществува разумна възможност за принудителното извеждане на чужденеца, предвид възможностите, които дават сключеното между Европейския съюз и Ислямска република Афганистан споразумение за реадмисия на мигранти "Съвместен път напред по миграционните въпроси" и Регламент (ЕС) 2016/1953 на Европейския парламент и на Съвета, от 26.10.2016 г. за утвърждаване на европейски пътен документ за връщането на незаконно пребиваващи граждани на трети държави и за отмяна на Препоръката на Съвета от 30 ноември 1994 г., който се прилага от 8 април 2017 г. Въз основа на изложеното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Решението е правилно. Съгласно чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, в случаите, когато чужденец, спрямо когото е приложена ПАМ по чл. 39а, т. 2 и т. 3 ЗЧРБ, е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в СДВНЧ с цел организиране на принудително отвеждане до границата на Република България. В настоящия случай процесната заповед е издадена на основание чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, съгласно която разпоредба, по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране към датата на изтичане на разрешения срок на принудителното настаняване по ал. 6, директорът на дирекция "Миграция" може да издаде заповед за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за срок не по-дълъг от допълнителни 12 месеца. Това законодателно решение е в съответствие с разпоредбата на чл. 15, § 6 от Директива 2008/115/ЕО, съгласно която държавите-членки не могат да удължават посочения в § 5 шестмесечен срок на задържането, освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите, когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради: липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни. Според разпоредбата на чл. 15, § 4 от Директивата, когато стане ясно, че вече не съществува разумна възможност за извеждане по правни и други съображения или, че вече не съществуват посочените в параграф 1 условия, задържането престава да бъде оправдано и засегнатото лице се освобождава незабавно. От представените по делото доказателства, първоинстанционният съд правилно е установил, че М. Х. няма валиден документ за завръщане в страната си по произход, не оказва съдействие на компетентните органи за организиране на извеждането му и отказва да се върне доброволно в страната си по произход. От друга страна по делото са представени доказателства за извършени действия от страна на административния орган за връщане на незаконно пребиваващия чужденец в държавата му по произход. Обстоятелството, че посолството на Република Афганистан не е оказало нужното съдействие на административния орган, не може да се приравни на липса на реална възможност за връщане на чужденеца, в каквато насока са изложените в касационната жалба възражения. Както правилно е приел съдът липсват доказателства, че вече не съществува разумна възможност за извеждане на чужденеца по правни или други съображения и следователно чл. 15, пар. 4 от Директива 2008/115/ЕО не може да намери приложение. Наред с това по отношение на М. Х. не могат да бъдат наложени други достатъчно ефективни, но по-леки мерки, тъй като не е доказал наличието на средства за издръжка. С оглед посоченото настоящият състав намира, че първоинстанционният съд обосновано е приел, че са налице елементите на фактическия състав на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ и чл. 15, пар. 6 от Директива 2008/115/ЕО. По изложените съображения, правилен е изводът на съда, че правомощията на административния орган при преценката му за необходимостта от продължаване срока на принудителното настаняване на чуждия гражданин в СДВНЧ са упражнени законосъобразно. Не са налице пороците сочени като касационни основания за отмяна на решението в тази му част и то следва да бъде оставено в сила, като валидно, допустимо и правилно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,