Решение № 12605 от 25.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5576/2015 г.

Решение № 12605 от 25.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5576/2015 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Кинка Станчева Георгиева, от гр. Стара Загора, чрез пълномощника й - адв. Апрахамова, против решение № 544/19.03.2015 г. по адм. дело № 2216/2014 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът: директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /Д "ОДОП"/ - Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на Кинка Станчева Георгиева, против Ревизионен акт /РА/ № 241400755/14.04.2014 г. издаден от ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 652/4.07.2014 г. на директора на Д "ОДОП" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта му по ЗДДС, с която е начислен ДДС за внасяне в общ размер на 7 586,75 лв. и лихви в размер на 2 919,73 лв., за д. п. 1.12.2008 г. до 31.12.2010 г. на основание чл. 86, ал. 1 и 2, вр. с чл. 25, ал. 2 от ЗДДС. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че за ревизирания период Кинка Георгиева и съпругът й - Пенчо Георгиев са извършвали дейност за отдаване под наем собствени недвижими имоти /в режим на СИО/ на фирми и продажба на такива имоти, от която са реализирали доходи. Според органа по приходите и съда тази дейност представлява "независима икономическа дейност" по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС, което определя оспорващата като данъчно задължено лице, което при достигане на облагаем оборот 50 000 лв. и повече, за период не по-дълъг от последните 12 последователни месеца преди текущия, дължи подаване на заявление за регистрация по ЗДДС, в 14-дн. срок от изтичане на данъчния период, през който е достигнало този оборот. От данните по делото, за получени доходи от наеми и от продажба на недвижими имоти по нот. акт № 109/12.12.2007 г., нот. акт № 16/29.12.2009 г. и нот. акт № 26/24.02.2010 г., съдът е приел за законосъобразни изводите в РА, че с първата сделка оспорващата е достигнала облагаемия оборот по чл. 96, ал. 1 от ЗДДС за регистрация по ЗДДС, към 31.12.2007 г., като е била длъжна да се регистрира до 14.01.2008 г., което не е направено. Впоследствие, в резултат на другите две сделки и доходи от наеми, към м. 02.2010 г. оспорващата отново /след като основанията за първата регистрация са отпаднали към края на м. 12.2008 г., поради спадане на оборота/ е достигнала облагаем оборот 50 000 лв. и повече, за което е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС, до 14.03.2010 г., което не е направено. Поради това с РА правилно са начислени задължения за ДДС за тези периоди, за които оспорващата е имала задължение за регистрация по ЗДДС, но не се е регистрирала и съответно не е отчела облагаем оборот от тази дейност, на основание чл. 102, ал. 3, т. 2 от ЗДДС. Съдът е приел, че РА е законосъобразен и по отношение начисления ДДС за извършени от Кинка Георгиева и съпруга й строителни услуги - СМР към лицата Слави и Ваня Колеви /за магазин № 2/, Диньо и Стоянка Колеви /за апартамент № 9 и гараж № 2/, Ива и Пенко Колеви /за апартамент № 8 и гараж № 1/ и Динка и Митко Петрови /за апартамент № 7 и гараж № 3/, на основание нот. акт за учредяване право на строеж № 136/16.03.2007 г. По отношение на тази сделка съдът е приел, че е налице бартер по чл. 130, ал. 1 от ЗДДС, тъй като са налице две насрещни доставки, едната, по която се продава собственост върху 222/444 ид. ч. от недвижим имот - празно дворно място и се учредява право на строеж за изграждането на посочените обекти, в собственост на посочените физически лица, срещу другата, с която се поема извършването на СМР на цялата жилищна сграда с магазини и гаражи, вкл. обектите, собственост на прехвърлителите. Според съда данъчното събитие и за двете доставки при наличие на бартер възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях, в случая на 16.03.2007 г., към която дата ревизираното лице не е било регистрирано по ЗДДС. СМР са извършени на 1.06.2010 г., когато е издадено Разрешение за ползване на сградата от РДНСК - гр. Стара Загора и към който момент Кинка Георгиева се счита за ДЗЛ по ЗДДС. Поради това съдът е приел, че правилно органа по приходите са приложили чл. 25, ал. 7, респ. ал. 8 /ред. ДВ, бр. 95/2009 г./, като за извършените строителни услуги към 1.06.2010 г. са начислили дължимия ДДС върху 1/2 от пазарната им стойност, определена от ОП и СТЕ, в общ размер на 7 265,08 лева. В тази сума на начисления данък влизат и извършените строителни услуги по нот. акт № 124 и № 144/29.12.2008 г. за безвъзмедно учредяване на право на строеж на ап. № 5, ап. № 6, ап. № 10 и ателие № 1 на синовете на РЛ и съпруга й - Иван Пенчев Георгиев и Деян Пенчев Георгиев, намиращи се в същата жил. сграда в, която и обектите по нот. акт № 136/2007 г., поради изискуемост на данъка към 1.06.2010 г., което съдът не е установил. Решението е частично правилно. Същото е правилно в частта, с която е прието, че оспорения РА е законосъобразен по отношение установените задължения по ЗДДС, произтичащи от извършваната от РЛ независима икономическа дейност по отдаване под наем на собствени недвижими имоти и продажба на такива имоти, за д. п. м. 12.2008 г., м. 03 - м. 12.2010 г., за които е установено, че същото е дължало начисляване на ДДС от облагаеми доставки, поради това, че не се е регистрирало в срок, въпреки, че е било длъжно, поради това, че е достигнало облагаем оборот 50 000 лв. и повече, на основание чл. 102, ал. 3, т. 2, вр. с чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. В тази част настоящият състав споделя изцяло правните изводи на съда за дължимост на данъка и за правилното му начисляване, като съответстващи на установената по делото фактическа обстановка и приложимия материален закон. Обжалваното решение е правилно и в частта на начисления данък за извършените строителни услуги от касатора Кинка Георгиева и съпруга й /в размер на 1/2 от пазарната им стойност, отговаряща на нейната част/, за ап. № 5, ап. № 6, ап. № 10 и ателие № 1, собственост на синовете им Иван Пенчев Георгиев и Деян Пенчев Георгиев, на основание нот. акт за суперфиция № 124 и № 144/29.12.2008 г., за които услуги данъчното събитие е настъпило на 1.06.2010 г., когато услугата се счита за извършена, предвид издадено Разрешение за ползване от РДНСК - Стара Загора, на основание чл. 25, ал. 2, вр. с чл. 9, ал. 3, т. 2 от ЗДДС и поради това, че към тази дата РЛ се е считало за регистрирано по ЗДДС Размерът на дължимото ДДС по горепосочените облагаеми доставки, видно и от заключението на СИЕ, правилно са определени с РА, в размер на 4 754,75 лева общо, ведно с прилежащите лихви за забава. В тази част обжалваното решение като правилно, следва да се остави в сила. В останалата му част обаче обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Основателни са оплакванията в касационната жалба за неприложимост на разпоредбата на чл. 130, ал. 3 ЗДДС /нова - ДВ, бр. 106/2008 г., в сила от 1.01.2009 г./ и чл. 25, ал. 7 от ЗДДС изм. ДВ, бр. 108/2006 г./, а не ал. 8 /ДВ, бр. 95/2009 г./ към извършените от РЛ и съпруга й строителни услуги по нот. акт № 136/16.03.2007 г. Първата от двете разпоредби, като материалноправна, действа занапред и е неприложима за бартерната сделка, извършена на 16.03.2007 г. Поради това неправилно, както ОП, така и съдът, са приели, че първата сделка по бартера, а именно прехвърлянето на правото на строеж, представлява авансово плащане по втората доставка. Съответно на това е неприложима и разпоредбата на чл. 25, ал. 7 ЗДДС /в ред. ДВ, бр. 108/2006 г./, тъй като при бартера, към датата на сключване на нот. акт за суперфиция № 136/2007 г., няма авансово плащане, липсва и разпоредба от ЗДДС с такава регламентация, признаваща прехвърлянето на вещно право, като авансово плащане. От изложеното следва, че по отношение на бартерната сделка и начисления ДДС по нея за извършената строителна услуга към 1.06.2010 г., в размер на 2 832 лв. общо, съгласно корекцията по РА и заключението на допълнителната съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, Вариант 2, б. "б", това ДДС не се дължи и е начислено неправилно, тъй като към датата на данъчното събитие по втората доставка - строителните услуги, а именно към 16.03.2007 г., РЛ не е регистрирано по ЗДДС и няма задължение за такава регистрация. Този извод следва от чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /ДВ, бр. 63/2006 г./, съгласно който данъчното събитие и за двете доставки по ал. 1 възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях, а именно на 16.03.2007 г., когато е прехвърлена собствеността и е учредно вещното право на строеж. Като неправилно в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постанови друго, по същество, с което да се отмени оспорения РА в тази му част, с която е начислено ДДС за внасяне, в размер на 2 832 лв. общо за извършени строителни услуги по нот. акт № 136/2007 г., за д. п. м. 06.2010 г., ведно с лихвите върху тази сума, като незаконосъобразен. Решението следва да бъде отменено и в частта на разноските, които поради промяна в резултата следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски, съобразно уважения размер на жалбата му, в размер на 227,82 лева, а ответникът - има право на юрисконсултско възнаграждение, съобразно отхвърлената част от жалбата, в размер на 382,49 лева, или по компенсация касаторът следва да заплати на дирекция "ОДОП" - Пловдив юрисконсултско възнаграждение, в размер на 154,67 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение