Решение № 6261 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13588/2015 г.

Решение № 6261 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13588/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Б. т. к." ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И срещу т. I, II, III и IV. 1 - 6 на Решение № 372 от 13.08.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С решението в оспорената част Комисията за регулиране на съобщенията: т. I. Определила пазар на едро на локален достъп в определено местоположение (пазар 3а от Препоръка на Европейската комисия (ЕК) 2014/710/ЕС) като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране; т. II. Приела, че на този пазар липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара; т. III. Определила "Б. т. к." ЕАД за предприятие със значително въздействие върху този пазар; т. IV. 1 - 6. Продължила, наложила и изменила специфични задължения на "Б. т. к." ЕАД като предприятие със значително въздействие върху този пазар.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Б. т. к." ЕАД (БТК), счита решението в обжалваната част за незаконосъобразно.

а) Счита, че всяко от разпорежданията в оспорената част на Решение № 372 има самостоятелно правно значение и с оглед на това за всяко от тях трябва да бъдат изведени самостоятелни аргументи от органа. Позовава се на чл. 157, т. 1 и 2 във вр. с чл. 4, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и сочи, че наложените специфични задължения са непропорционални, не отговарят на реалното развитие на пазара и създават необоснована тежест на дружеството.

б) Задълженията по т. IV. 1.2. и съпътстващите задължения във връзка с осигуряване на виртуален достъп до абонатната линия: излага подробно изводите на Комисията за регулиране на съобщенията и счита за неоснователни аргументите за необходимост от мярката с цел продължаване на насърчаването на развитието на мрежите от следващо поколение. През 2014 г. е установена ясна тенденция на миграция към мрежи за достъп от следващо поколение (Next-generation access - NGA) и то в период, в който на БТК не е наложено задължение за предоставяне на виртуален достъп до абонатната линия. Поради това положителната тенденция на развитие на пазара на дребно във връзка с прехода към мрежи от следващо поколение не е функция на задълженията, които ще бъдат наложени на БТК. БТК е в догонваща позиция по отношение на конкурентите си в развитието на оптичната мрежа и налагането на специфични задължения няма да доведе до насърчаване на конкуренцията. Сочи, че констатациите за положително развитие на пазара в България по отношение на мрежите от следващо поколение и наличието на силна инфраструктурна конкуренция са направени при липса на наложено задължение на БТК за предоставяне на виртуален достъп до абонатната линия. Изгражданата от БТК паралелна на медната мрежа оптична инфраструктура показва, че не са се оправдали притесненията за ограничаване на вече предоставения достъп на едро върху медната мрежа, който може да бъде прекратен поради надграждането на мрежата към оптичната такава.

в) Задълженията по т. IV. 1.1. и съпътстващите задължения за предоставяне на физически достъп до абонатната линия са наложени, без да се отчете, че няма нито едно предприятие, което ползва физически достъп до абонатна линия на БТК. Предприятията успешно развиват собствени мрежи при пълна липса на интерес за достъп до мрежата на БТК. Въпреки това Комисията за регулиране на съобщенията продължила действието на най-тежките възможни мерки - задължението за типово предложение и за разходоориентирани цени.

г) Задължението по т. IV. 1.5. и съпътстващите задължения за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура - счита за необосновано продължаването им и то при най-тежките мерки като типово предложение и прилагане на разходоориентирани цени. Тези задължения са наложени без Комисията за регулиране на съобщенията да е установила конкурентни проблеми във връзка с прилагането на услугата. Напротив, установено е, че алтернативните предприятия успешно изграждат собствени мрежи, което е доказателство за факта, че БТК не е поставяла ограничения относно възможността за пасивен достъп с цел изграждане на собствени мрежи от конкурентите. Счита, че регулаторът игнорирал на формално основание Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15.05.2014 г. относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи (Директива 2014/61). Органът не анализирал и възможността за съвместно ползване на мрежи по чл. 295 ЗЕС. Счита мерките за обременителни.

д) Задълженията по т. IV. 5. за разделно счетоводство счита за напълно идентични по характер, обем, обхват и подробности относно начина на изпълнение с вече наложените с Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1882/2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията задължения. Налице е мултиплициране на напълно идентично задължение и в резултат налагането на повече от една административна санкция, което противоречи на чл. 17 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Липсват и конкретни мотиви за необходимостта от налагане на задължението, а същото е наложено само по административни причини - предстоящото преразглеждане на пазарите, на които мярката вече е наложена. Мярката поставя БТК в неравностойно положение с основните конкуренти, което е нарушение на чл. 157, т. 1 във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "в" ЗЕС.

е) С определянето на БТК като предприятие със значително въздействие върху пазара органът наложил и качествено ново задължение на БТК за предоставяне на виртуален достъп до абонатната линия ведно с продължаване на съществуващите задължения. Счита, че заключението на Комисията за регулиране на съобщенията за пазарното положение на БТК не отговаря на реалната пазарна ситуация. Регулаторът констатирал пълна липса на интерес към достъпа до медната мрежа на БТК, изследвал въпроса за достъпа до пасивната инфраструктура на предприятието, без да вземе под внимание съществени съоръжения, които имат пряко отношение към въпроса за достъпа до пасивна инфраструктура и възможностите за разгръщане на мрежи от конкурентни предприятия чрез такъв достъп. Сочи, че особено важна е констатацията, че БТК не разполага с най-добре разгънатата оптична мрежа. Поради това счита, че критериите, въз основа на които БТК е определена за предприятие със значително въздействие върху пазара и са наложени задължения, не са доказани.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Мирослава Якимова.

1. Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията), счита същата за неоснователна. Излага подробно възражения по отделните доводи на жалбоподателя.

а) Счита за неоснователен довода за самостоятелност на разпорежданията в Решение № 372. Сочи, че задълженията не могат да бъдат разглеждани изолирано, а само в съвкупност, която гарантира ефективна конкуренция на съответния пазар. Решение № 372 е сложен административен акт, с който се преразглеждат специфичните задължения на БТК на два регулирани пазара, анализирани и оценявани заедно поради тяхната вертикална свързаност.

б) По отношение на доводите относно задължението по т. IV. 1.2. като се позовава на конкретни установявания и приемания в приложението на Решение № 372 сочи, че разглежда "мрежовата инфраструктура на историческото предприятие" като една мрежа, която включва традиционната мрежа за достъп, базирана на усукана метална двойка, включително сценарий FTTC/xDSL, и влакнесто-оптична мрежа за достъп (сценарии FTTB/FTTH). Позовава се на факти относно изграждането на оптичната мрежа на жалбоподателя и на конкурентните предприятия. Сочи, че инфраструктурната конкуренция е възможна само поради наложените на БТК задължения за достъп до пасивната инфраструктура. Конкурентните предимства на БТК са свързани с притежаваната от предприятието PSTN/ISDN мрежа с национално покритие, ускореното изграждане на паралелна влакнесто-оптична мрежа (FTTB/FTTH) и притежаваната най-голяма канална мрежа на национално ниво, използвана от конкурентните предприятия именно за изграждането на техни мрежи за достъп от следващо поколение. Сочи, че задължението за предоставяне на виртуален достъп до абонатната линия се налага не за да се осигури прехода към мрежи за достъп от следващо поколение, а за да се гарантира, че услуги могат да се предоставят от конкурентните предприятия чрез използване на инфраструктурата на БТК.

в) По отношение на доводите относно задължението по т. IV. 1.1. сочи, че неизползването от конкурентните предприятия на дадена услуга за достъп до мрежа не е определящо при избора на специфични задължения, както и че задължението за предоставяне на необвързан достъп до абонатната линия не следва да се отделя от останалите специфични задължения, които са едно цяло. Поради това осигуряването на достъп до три различни услуги на едро гарантира, че конкурентните предприятия имат възможност да предоставят съответните услуги, а факта на неизползване на физическия необвързан достъп не е основание за оттегляне на действащото специфично задължение. Що се отнася до задължението за публикуване на типово предложение се позовава на чл. 167, ал. 6 ЗЕС и чл. 9 (4) Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7.03.2002 г. относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа). Сочи, че с Решение № 372 не е наложено задължение за разходоориентирани цени, а ценови праг.

г) По отношение на доводите за задължението по т. IV. 1.5. сочи установените конкурентни проблеми и значението на наложените специфични задължения. По отношение на приложимостта на Директива 2014/61 сочи, че тя не изключва едновременното приложение на асиметричната регулация на пазара на едро на локален достъп, която ще продължи да се осъществява по реда на специалния закон в областта на електронните съобщения - чл. 1 (4) Директива 2014/61. Счита, че чл. 295 ЗЕС е с много по-тесен обхват от разпоредбите на Директива 2014/61.

д) По отношение на доводите за задължението по т. IV. 5. сочи, че то се налага самостоятелно за всеки отделно регулиран пазар и не води до мултиплициране. Несъответен на чл. 17 ЗАНН счита довода за двойно наказание. По отношение на довода за немотивираност на задължението за разделно счетоводство се позовава на посоченото в приложението към решението (л. 276 и 299-300, както и т. 5.3.4.). Не счита, че е налице нарушение на чл. 157, т. 1 във вр. с чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "в" ЗЕС, тъй като обективно БТК има значително въздействие на повече пазари отколкото неговите конкуренти.

е) По отношение на доводите относно определянето на БТК като предприятие със значително въздействие на пазара на локален достъп излага факти относно развитието на оптичната мрежа на БТК и сочи, че липсата на интерес към ползването на необвързан достъп до медните абонатни линии не е критерий за липсата или наличието на значително въздействие на пазара. Позовава се на направения в приложението към Решение № 372 подробен анализ на значението на каналната мрежа като част от инфраструктура, която не може лесно да бъде дублирана, както и на оценката на развитието на мрежата на основните конкуренти на БТК. Счита мотивите в акта за подкрепени и от становището на Европейската комисия, изразени в писмо от 30.07.2015 г.

Ответникът моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулти Г. С. и В. А..

1. Заинтересованата страна - "М." ЕАД (М.), счита жалбата за неоснователна.

а) По отношение на довода за немотивираност на отделните специфични задължения сочи, че първо, когато се налагат повече от едно специфично задължение те се определят като съвкупност и са взаимно свързани с цел преодоляване на установените на пазара конкурентни проблеми. И второ, Комисията за регулиране на съобщенията в случая доказала, предвид обхвата на съответния пазар, че БТК контролира мрежова инфраструктура за абонатен достъп, която не може лесно да бъде дублирана и притежава най-голямата пасивна инфраструктура - канална мрежа, чрез достъпа и чрез ползването, на която конкурентите имат възможност да достигнат до крайните потребители. Този факт, в съчетание с наличието на вертикална интеграция, дава възможност на БТК да влияе върху състоянието на конкуренцията както на съответния пазар на едро, така и на свързания пазар на дребно на широколентов достъп до интернет.

б) По отношение на доводите относно задълженията по т. IV. 1.2. и определянето на БТК като предприятие със значително въздействие върху пазара счита, че Комисията за регулиране на съобщенията обосновано установила наличието на значително въздействие на БТК на съответния пазар. Сочи конкретните критерии за този извод на регулатора. По отношение на довода свързан с оптичните мрежи на конкурентите сочи, че извода на регулатора е в съответствие с Препоръката на Европейската комисия от 9.10.2014 г. относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните комуникации, подлежащ на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Препоръка 2014/710/ЕС, OB L 295/79, 11.10.2014) и че следва обосноваността на наложените мерки да се преценява като се отчитат комбинациите между оптичната инфраструктура и медната абонатна мрежа за предоставяне на услуги. Оптичната мрежа на БТК не е единственият елемент, чрез който предприятието предоставя услуги на свързания пазар на дребно и съответно не е единственият лост, чрез който може да упражнява натиск върху конкурентите си в рамките на разглеждания пазар. Пазарът на локален достъп в определено местоположение не е конкурентен, доколкото БТК притежава 100 % пазарен дял на него. Излага предимствата на виртуалния достъп и счита, че наложеното задължение за виртуален достъп е пропорционално и не засяга необосновано дейността на БТК. В подкрепа на това е факта, че виртуалният достъп ще се предоставя само, когато предоставянето на физически (необвързан) достъп до абонатна линия или до междинна точка до абонатната линия е невъзможен, както и факта, че не е наложена ценова регулация по отношение на виртуалния достъп.

в) По отношение на доводите относно задълженията по т. IV. 1.5. и съпътстващите задължения за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура сочи, че извода на Комисията за регулиране на съобщенията досежно важността на пасивната инфраструктура е верен и го подкрепя с факти, включени в анализа. Сочи, че Директива 2014/61 все още не е имплементирана в националното законодателство, но специфичната регламентация по реда на Закона за електронните съобщения не само не се засяга от директивата, но има приоритет в случай на противоречие между разпоредбите. Член 295 ЗЕС сочи, че урежда вещноправния аспект на изграждането на електронните съобщителни мрежи и е неотносим към налаганите специфични задължения.

г) По отношение на доводите относно задълженията по т. IV. 5. сочи освен самостоятелното регулиране на всеки пазар и кодификационната процедура пред Европейската комисия, като акцентира на дадените от Комисията препоръки. Сочи, че проектът на Решение № 372 е съгласуван и с Комисията за защита на конкуренцията.

Заинтересованата страна моли съда да остави без уважение жалбата на БТК. Заинтересованата страна се представлява от юрисконсулт Яна Грозева.

1. Заинтересованата страна - "Теленор България" ЕАД (Теленор), счита жалбата за неоснователна.

а) Теленор счита обоснован подхода на регулатора да наложи на БТК задължение за предоставяне на виртуален достъп до абонатна линия, както и оценява като положителна стъпка направената оценка на въздействието на наложените в първия кръг на пазарен анализ мерки, но счита, че отсъстват изводи за ефективността на тези мерки, за степента на постигане на целите, заложени с въвеждането им и липсват основни изводи за следващия регулаторен период.

б) По отношение на задълженията за прозрачност и достъпност до информация счита, че в анализа липсва в достатъчна степен уредба на достъпа до информация за наличието на съществуващата пасивна инфраструктура на историческия оператор. БТК трябва да поддържа и предоставя при поискване на останалите оператори информация относно съществуващата изградена подземна инфраструктура, включително географско разположение на елементите й, както и достъп до информационни системи или база данни за предварителни заявки, предоставяне, заявяване, обслужване и искания за ремонт, включително условия за предоставяне на оторизиран онлайн достъп до налични бази данни с информация за трасетата и елементите на първичната и вторична подземна канална мрежа, както и информация за свободния капацитет в подземната канална мрежа.

в) По отношение на задължението за типово предложение сочи конкретни аспекти, върху които то следва да акцентира и които следва да бъдат включени в него: срок за преразглеждане на действащото типово предложение; опростяване/улесняване на процедурите за достъп до пасивната инфраструктура на БТК и скъсяване на сроковете за това; налагане на реални механизми, ред и условия за изпълнение на задължението за прозрачност и предварително наличие на достатъчно коректна и безплатна информация за съществуващата пасивна инфраструктура, свободен капацитет или блокиран такъв или при сключен договор възможност да се поиска подобна информация за участъци не по-дълги от 3 000 м.

г) По отношение на съдържанието на новото типово предложение сочи конкретни изисквания, които счита, че трябва да бъдат включени в него: описание на услугите за достъп до пасивната инфраструктура, условия за достъп до пасивната инфраструктура, условия за достъп до информационни системи, условия за предоставяне на достъп до пасивната инфраструктура.

д) По отношение на битстрийм регулацията излага доводите си представени в рамките на първия кръг от публичните консултации. Сочи, че одобрява подхода на регулатора при втория кръг консултации, но приканва към преосмисляне на въпроса за регулацията на пазара на централен достъп, предимно в частта на директен или виртуален достъп посредством FTTx базирани технологии, тъй като самият анализ признава, че в основната си част съществува взаимозаменяемост за определени услуги чрез двата вида достъп. Сочи основните си аргументи в подкрепа на твърдението.

е) Счита, че Комисията за регулиране на съобщенията трябва да засили задължението на БТК за недискриминация като наложи задължение за публикуване на ключови показатели за ефективност поне веднъж на тримесечие в подходяща форма на уебсайта на регулатора, в съответствие с принципа на равнопоставеност, прокламиран в Препоръката на Комисията за равнопоставеността. Счита, че историческият оператор трябва да бъде задължен да публикува информация със същата периодичност за населените места, в които пасивната му инфраструктура е достъпна и в които не е достъпна за трети лица, с ясно посочване на степен на запълване на каналната мрежа и степен на резервиране на капацитет за свои нужди по най-натоварените участъци на мрежата.

ж) Счита, че Комисията за регулиране на съобщенията трябва да промени политиката на пропорционалност на националните цени спрямо средноевропейските по отношение на необвързан достъп до абонатната линия поради продължаващия проблем за налагане на ценова преса от страна на БТК при необвързан достъп до абонатна линия.

з) Счита за уместно налагането на БТК на задължение за разходоориентираност на цените за достъп до абонатна линия, включително за виртуален достъп до абонатна линия, при използване на методологията Long Run Incremental Cost (LRIC).

и) Сочи, че предвид обстоятелството, че достъпа до каналната мрежа на БТК е необходимо условие за наличието на стабилна конкуренция на вертикално свързания пазар на дребно на широколентов достъп и за развитие на мрежи за достъп от следващо поколение, от изключителна важност е пазарът на пасивна инфраструктура да бъде обстойно и самостоятелно разгледан от регулатора в условията на самостоятелна процедура.

Заинтересованата страна се представлява от юрисконсулт Магдалена Георгиева.

1. Заинтересованата страна - Сдружение за електронни комуникации, сочи, че част от наложените на БТК задължения с Решение № 372 пряко се отнасят до операторите на електронни съобщителни мрежи. Счита, че в пазарния анализ правилно регулаторът установил възможните конкурентни проблеми и наложил задължение за типово предложение и прилагане на разходоориентирани цени. Сочи, че в хода на предварителните консултации изразило съмнение относно коректното изчисляване на конкретните размери на цени на услугите от страна на регулатора, но не възразява срещу наложените мерки. Сочи също, че Директива 2014/61 все още не е въведена в българското законодателство и изискванията й ще бъдат отчетени при следващ пазарен анализ.

1. Заинтересованата страна - Сдружение на независимите интернет доставчици, не взе становище.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 и чл. 179 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

III. По фактите:

1. На 22.02.2011 г., с Решение № 246, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) определила пазара на предоставяне на (физически) достъп на едро до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп) в определено местоположение като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране като съответният продуктов пазар е пазарът на (физически) достъп до мрежова инфраструктура (включително самостоятелен и необвързан достъп) в определено местоположение, а съответният географски пазар обхваща територията на Република България;

б) определила пазара на предоставяне на широколентов достъп на едро като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране, като съответният продуктов пазар се ограничава до предоставянето на битстрийм достъп, а съответният географски пазар обхваща територията на Република България;

в) приела, че на съответните пазари липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара и определила "Б. т. к." АД за предприятие със значително въздействие върху съответните пазари;

г) наложила, продължила и изменила специфични задължения на "Б. т. к." АД, достъпно на адрес http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016&lang=bg, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 12.12.2014 г., с Решение № 769, Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 151, ал. 1 ЗЕС, приела проект на решение за определяне, анализ и оценка на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение и на пазара на централен достъп в определено местоположение, открила процедура по обществено обсъждане, разпоредила проектът да се публикува на страницата на Комисията в Интернет и в един национален ежедневник, определила тридесетдневен срок от датата на публикуване на съобщението за откриване на процедура за обществено обсъждане в националния ежедневник за представяне на становища от заинтересованите лица и се разпоредила проектът да се предостави на Комисията за защита на конкуренцията за становище, л. 48 от делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016&lang=bg, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 16.12.2014 г. на страницата на Комисията за регулиране на съобщенията проектът на решение бил публикуван като в публикацията е посочен срок за представяне на съобщения 15.01.2015 г. - представено по делото съобщение и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/section. php?id=1635&lang=bg, (съобщение публикувано в 8, 51, достъпно на адрес http:/www. crc. bg/news. php?news_id=567&lang=bg), прегледани към 18.01.2016 г.

1. На 15.01.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 04-04-14, на "Б. т. к." ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_BTC_OO_I_15.01.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 15.01.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-52, на Сдружението за електронни комуникации - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/SEC_769.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 15.01.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-54, на Сдружението на независимите интернет доставчици - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/SNID_769.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 15.01.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-56, на "Мобилтел" ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_Mobiltel_OO_I_15.01.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 15.01.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-57, на "Теленор България" ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_Telenor_OO_I_15.01.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 22.01.2015 г. В комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 04-10-2, от Комисията за защита на конкуренцията - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_KZK_OO_I_22.01.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 21.04.2015 г., с Решение № 186, Комисията за регулиране на съобщенията приела резултатите от общественото обсъждане, открито с Решение № 769, приела проекта за определяне, анализ и оценка на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение и на пазара на едро на централен достъп в определено местоположение, съгласно приложението; открила процедура по обществено обсъждане, разпоредила проектът да се публикува на страницата на Комисията в Интернет и в един национален ежедневник, определила тридесетдневен срок от датата на публикуване на съобщението за откриване на процедурата за обществено обсъждане на проекта в национален ежедневник за представяне на становища от заинтересованите лица и се разпоредила проектът да се предостави на Комисията за защита на конкуренцията за становище, л. 58 - 79 от делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016&lang=bg, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 24.04.2015 г., на страницата на Комисията за регулиране на съобщенията проектът на решение било публикувано съобщение за Решение № 186, достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/news. php?news_id=575&lang=bg, като в публикацията е посочен срок за представяне на съобщения 25.05.2015 г. - представено по делото съобщение и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/section. php?id=1721&lang=bg, прегледани към 18.01.2016 г.

1. На 25.05.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 04-04-99, на "Б. т. к." ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_BTC_OO_II_25.05.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 25.05.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-1784, на "Мобилтел" ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_Mobiltel_OO_II_25.05.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 26.05.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище, вх. № 12-01-1786, на "Теленор България" ЕАД - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_Telenor_OO_II_26.05.2015.pdf, прегледано към 18.02016 г.

1. На 27.05.2015 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпило становище на Комисията за защита на конкуренцията - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Stanovishte_KZK_OO_II_24.06.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 2.07.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията, с писмо, изх. № 12.02.180, нотифицирала Европейската комисия, Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и регулаторните органи на държавите членки съгласно чл. 7 (3) Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка на електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива, ОВ L 108, 24.04.2002, с. 33) относно проект на решение, включващ определянето на съответен пазар и анализ относно неговата ефективност и конкурентност на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение и на пазара на едро на централен достъп в определено местоположение - приложено по делото.

1. На 30.07.2015 г. Европейската комисия представила становище по нотификацията като изразила препоръки по задължението за VULA (Virtual Unbundled Local Access) и преразглеждане на модела на разходите за достъпа до каналната мрежа - представено по делото и достъпно на адрес: http:/www. crc. bg/files/_bg/Comments_EC_BG-2015-1766-1767_30.07.2015.pdf, прегледано към 18.01.2016 г.

1. На 13.08.2015 г., Комисията за регулиране на съобщенията, на свое заседание, на което присъствали трима от петимата членове, единодушно одобрила доклада относно приемане на окончателно решение за определяне, анализ и оценка на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение и на пазара на едро на централен достъп в определено местоположение, представен по делото протокол № 42.

1. На 13.08.2015 г., с Решение № 372, Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 30, т. 1 - 4, чл. 150, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 1 и 2, чл. 167, ал. 1, 2, 3, 5 и 6, чл. 168, 169, 170,1 171, 173, 174, ал. 1, т. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 и 9 и ал. 2, чл. 175, 217, 220, ал. 1, 2, т. 1 и 3 ЗЕС:

I. Определила пазара на едро на локален достъп в определено местоположение (пазар 3а от Препоръка на Европейската комисия 2014/710/ЕС) като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране:

1. Съответният продуктов пазар включва: всички продукти за физически достъп, свързани с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително чрез FTTC/xDSL; продукти за физически достъп, реализирани чрез FTTH, на базата на директна оптична свързаност и WDM технология; всички продукти за виртуален достъп, реализирани във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB, FTTC/xDSL).

1. Съответният географски пазар обхваща територията на Република България.

II. Приела, че на съответния пазар по т. I липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара.

III. Определила "Българска телекомуникационна кампания" ЕАД за предприятие със значително въздействие върху пазара по т. I.

IV. Продължила, изменила и отменила специфични задължения на "Българска телекомуникационна кампания" ЕАД.

V. Определила пазара на едро на централен достъп в определено местоположение (пазар 3б от Препоръка 2014/710/ЕС) като съответен пазар:

1. Съответният продуктов пазар включва всички продукти за битстрийм достъп, предлагани чрез PSTN/ISDN мрежа на регионално и национално ниво, включително чрез FTTC/xDSL, както и всички аналогични продукти на битстрийм достъп, реализирани чрез влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTx битстрийм достъп), предлагани на регионално и национално ниво.

1. Съответният географски пазар по т. V. 1. обхваща територията на Република България.

VI. Приела, че на съответния пазар по т. V е налице ефективна конкуренция, поради което отменила всички специфични задължения, наложени на "Б. т. к." ЕАД с т. VI на Решение № 246 от 22.02.2011 г.

1. Решение № 372 е връчено на БТК на 24.08.2015 г.

1. На 7.09.2015 г. БТК подало жалба срещу Решение № 372.

IV. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, като съобрази релевантната нормативна уредба и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбата на БТК за частично основателна.

1. По характера на акта:

Решение № 372 безспорно е административен акт - Комисията за регулиране на съобщенията е независим, специализиран държавен орган, съгласно чл. 21, ал. 2 ЗЕС. Като такъв тя е натоварена, по силата на закон, с властнически правомощия по регулиране и контрол на осъществяването на електронните съобщения - чл. 21, ал. 1 ЗЕС. С оглед на това Комисията има качеството на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК.

С Решение № 372 Комисията за регулиране на съобщенията определила съответния пазар - продуктов и географски, оценила нивото на конкуренция на него, определила предприятие, което има значително въздействие върху този пазар и му наложила специфични задължения. Видно, съдържанието на Решение № 372 е съвкупност от няколко (шест) отделни, самостоятелни диспозитива, всеки от които има своя собствена правна характеристика.

Решението в частта, с която органът определя съответния пазар и оценява нивото на конкуренция на него (т. I, II, V и VI) е общ административен акт. В тази част то има еднократно правно действие. С установяването на съответния пазар и на нивото на конкуренция на този пазар се изчерпва съдържанието на акта в тази му част (по чл. 30, т. 1 и 2 ЗЕС). Така определеният пазар и ниво на конкуренция са релевантни до отмяната на акта. Адресати на акта в тази му част са неопределен брой правни субекти - всички, които са или които биха били (в рамките на действие на акта), участници на определения съответен пазар. В тази си част актът не засяга права и законни интереси единствено и само на правния субект, когото регулаторът определя за предприятие със значително въздействие на пазара и на когото регулаторът може да наложи специфични задължения. Актът може да засяга права и законни интереси на различни правни субекти - участници на съответния пазар, например, когато регулаторът приеме, че не е налице съответен пазар или че на съответния пазар е налице ефективна конкуренция. В този случай, макар актът да няма конкретен правен адресат, това не го лишава от възможността да засегне права и законни интереси на участващи на претендирания, респективно на съответния пазар правни субекти.

Не установеното наличие или липса на съответен пазар, както и не наличието или липсата на ефективна конкуренция на съответния пазар определят характера на Решение № 372 в частта му по чл. 30, т. 1 и 2 ЗЕС, а самия предмет на правно регулиране, т. е същността на неговото съдържание. Безспорно, установеното от регулатора в изпълнение на правомощията му по чл. 30, т. 1 и 2 ЗЕС, е предпоставка за упражняване на правомощията му по чл. 30, т. 3 и 4 ЗЕС. Но решението по чл. 30, т. 1 и 2 ЗЕС има самостоятелно правно значение и самостоятелен правен характер и не може наличието или липсата на съответен пазар и на предприятие със значително въздействие на съответния пазар да промени характера на решенията, взети от регулатора в изпълнение на правомощията му по чл. 30, т. 1 и 2 ЗЕС. Противното би значело решенията по т. I и II и тези по т. VI и VII от оспореното решение да имат различна правна характеристика, което не намира правно основание (виж Определение № 700 от 20.01.2014 г. по административно дело № 16863/2013 г. на Върховния административен съд, оставено в сила с Определение № 3849 от 19.03.2014 г. на петчленен състав на Върховния административен съд по административно дело № 2401/2014 г.; Определение № 578 от 19.01.2015 г. по административно дело № 14239/2014 г. оставено в сила с Определение № 6219 от 28.05.2015 г. на петчленен състав на Върховния административен съд по административно дело № 3735/2015 г.).

С оглед на горното Решение № 372 в частта по т. I, II, V и VI има характер на общ административен акт.

Решение № 372 в частта, с която определя БТК за предприятие със значително въздействие на съответния пазар и му налага специфични задължения (в случая т. III и IV) създава задължения на конкретен правен субект ("Б. т. к." ЕАД) и е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК.

Съдът счита за необходимо изрично да посочи разликата между характера на акта и правото на оспорване, което в областта на електронните съобщения е подчинено на установеното в чл. 4 (1) от Рамковата директива и неговото тълкуване, дадено от Съда на Европейския съюз (виж решение Tele2 Telecommunication, С-426/05, EU: C: 2008:103, т. 48). От факта, че правото на Европейския съюз, а и чл. 120, ал. 2 от Конституцията, гарантират правото на оспорване на актовете на националния регулатор на всеки засегнат ползвател или предприятие, предоставящо електронни съобщителни мрежи и/или услуги, не може да се прави извод досежно характера на акта. Характерът на акта се определя от неговото правно действие, а правото на оспорване - от засягането на права и законни интереси.

1. По компетентността на органа:

Съгласно чл. 30, т. 1, 2, 3 и 4 ЗЕС Комисията за регулиране на съобщенията е компетентна да определя съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и услуги, които подлежат на регулиране, да оценява нивото на конкуренция на съответните пазари, да определя предприятия, които имат значително въздействие върху съответния пазар и да налага специфични задължения.

С оглед на така регламентираните правомощия на регулатора оспореното решение е издадено от компетентен орган.

1. По формата на акта:

Обжалваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Решението съдържа фактически и правни основания. Взето е при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, подписано е.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

а) По срока за образуване на производството:

Съгласно чл. 157а ЗЕС Комисията определя, анализира и оценява съответния пазар и налага, продължава, изменя или отменя специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху съответния пазар в срок до три години от определянето на специфични задължения на предприятието или в срок от две години от изменение на съответния акт на Европейската комисия. Установеният в закона срок за определяне на съответния пазар и за налагане на специфични задължения безспорно не е преклузивен, а инструктивен. С изтичането му не се погасява правомощието на регулатора да извърши съответната оценка и да наложи специфични задължения, но спазването на този срок е гаранция за развитие на ефикасен конкурентен пазар.

На пазари като този на електронните съобщения, където технологичните промени се случват със значителна бързина, за да бъде регулацията ефикасна, е необходимо тя да се извършва в рамките на установения със закона срок. Член 157а ЗЕС дословно повтаря чл. 16 (7) от Рамковата директива, което значи, че става въпрос за права на участниците на съответния пазар, които са гарантирани и от правото на Европейския съюз, защото разпоредбата не само установява срок за изпълнение на задължението на националния регулатор, но и създава право на участниците на съответния пазар да оперират на надлежно регулиран пазар.

Спазването на този срок е важно за правата на участниците на съответния пазар, защото оценката на пазара и съответно специфичните задължения се определят и налагат с оглед на съответния времеви хоризонт. Преминаването на времевия хоризонт създава предпоставки за неефикасност на регулаторната намеса или поне за съмнения относно нейната ефикасност. А една от целите, с оглед на които националният регулатор следва да упражнява правомощията, които са му предоставени, е създаване на необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронните съобщения и в частност предотвратяване на ограничаването на конкуренцията. Наред с това спазването на установения в закона срок е гаранция за предвидимост и правна сигурност на участниците на пазара на електронни съобщения, което е проявна форма на принципа за упражняване от органите на правомощията им по разумен начин и добросъвестно - чл. 6 АПК.

Какво показват фактите по делото?

Актът, с който са определени съответния пазар и специфични задължения на БТК е Решение № 246 от 22.02.2011 г. Настоящата процедура започнала на 12.12.2014 г. с приемането на Решение № 769. Видно е, че процедурата започнала след изтичането на срока по чл. 157а, ал. 1, т. 1 ЗЕС. По делото няма доказателства за отправяне на мотивирано предложение до Европейската комисия за удължаване на срока, но в случая следва да се отчете, че на 9.10.2014 г. Европейската комисия прие Препоръка 2014/710/ЕС. Тази препоръка замести Препоръка 2007/879/ЕО на Комисията от 17.12.2007 г. относно релевантните пазари на продукти и услуги от сектора на електронните съобщения, подлежащи на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Официален вестник, L 344/65, 28.12.2007, Препоръка 2007/879/ЕО). Съгласно чл. 15 (1) Директива 2002/21/ЕО Европейската комисия приема препоръки относно съответните пазари и услуги, които, съгласно чл. 15 (3) от директивата, следва да бъдат отчетени в максимална степен от националните регулаторни органи при определяне на съответните пазари. Ноторно е, че приемането на препоръка на Европейската комисия е продължителен във времето процес с оглед на процедурата по чл. 22 (2) от Рамковата директива (започнал на 16.10.2012 г. - https:/ ............................, прегледано към 18.01.2016 г., и приключил с приемането на препоръката - 9.10.2014 г.).

Изложеното сочи, че забавянето за започването на производството по чл. 30, т. 1- 4 ЗЕС в конкретния случай би могло да се обоснове с желанието на националния регулатор да се съобрази с новите, предполагаемо по-адекватни на състоянието на пазара, препоръки, тъй като към датата на приемане на новата препоръка процедурата по определяне на съответния пазар няма да е завършила, което по аргумент за противното от т. 5 на Препоръка 2014/710/ЕС (аналогична на т. 3 от Препоръка 2007/879/ЕО) значи необходимост от съобразяване с установеното в нея и съответно повтаряне на вече извършени действия.

С оглед на горното съдът счита, че допуснато от органа нарушение на установения в закона срок за започване на производството в конкретния случай не е съществено, направено е с цел постигане на по-голяма адекватност на определянето на съответните пазари и на наложените специфични задължения, което е видно от посочената в съображение 2 на Препоръка 2014/710/ЕС цел - "да бъдат постигнати като общ резултат ползи за крайните потребители, като се направи така, че пазарите за търговия на дребно да работят в условията на действителна конкуренция". Що се отнася до въпроса за актуалността на използваната информация това е въпрос на законосъобразност на акта, не на спазването на производствените правила.

б) По производството по приемане на Решение № 372:

Законът за електронните съобщения регламентира в чл. 36 ЗЕС процедурата по изготвяне на общи административни актове, в чл. 37 ЗЕС процедурата по приемане на решения по важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения, но в чл. 151 ЗЕС регламентира специална процедура за приемане на решенията по чл. 150 ЗЕС. С оглед на така установените специални процедурни правила проверката за спазване на административнопроизводствените правила съдът прави в съответствие с регламентираното в чл. 151 ЗЕС.

От доказателствата по делото е безспорно, че проекта на решение, ведно с приложението, е публикуван на страницата на Комисията в интернет. Видно от Заповеди № 769 и № 186 в тях органът посочил, че проектът на решение следва да бъде публикуван и в един национален ежедневник. По делото няма доказателства за публикуването на решението в национален ежедневник, но и чл. 151, ал. 2 ЗЕС не поставя такова изискване. По принцип, когато органът сочи изрично допълнителен начин на уведомяване би следвало да изпълни поетото задължение, тъй като така гарантира правна сигурност на засегнатите субекти. С оглед на факта, че всички заинтересовани правни субекти са упражнили правото си на участие в общественото обсъждане и при двата кръга, т. е. целта на публикуването е постигната, и като отчита, че законовото изискване за публикуване е изпълнено, съдът счита, че в конкретния случай не е налице съществено нарушение на производствените правила.

Със Заповед № 769 и № 186 органът предоставил тридесетдневен срок за обществено обсъждане, което е в съответствие с изискването на закона.

Проектът бил предоставен и при двете обсъждания на Комисията за защита на конкуренцията за становище, в съответствие с чл. 151, ал. 2 ЗЕС, както и бил съгласуван с Европейската комисия, Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения и с регулаторните органи на държавите членки на Европейския съюз, съгласно чл. 151, ал. 5 във вр. с чл. 42 ЗЕС.

В хода на процедурата регулаторът обсъдил представените становища и в резултат именно на това обсъждане предложил нов проект на решение, който отново бил предложен за обществено обсъждане и съгласуван.

Видно от изложеното обжалваното Решение № 372 е издадено при спазване на административнопроизводствените правила.

1. По съответствието с материалноправните разпоредби и целта на закона:

5.1. По приложимите нормативни актове и други относими актове:

Съгласно чл. 30, т. 1 - 4 и чл. 150, ал. 1 ЗЕС Комисията определя, анализира и оценява съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и/или услуги относно наличието на ефективна конкуренция в съответствие с общите принципи на конкурентното право и специфичните национални условия, определя предприятия със значително въздействие върху пазара и налага специфични задължения. Съгласно алинея 2 на чл. 150 ЗЕС условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и за определяне на предприятие със значително въздействие на пазара се определят с методика. Органът се позовал на посочените разпоредби и с оглед на това правилно определил приложимите законови разпоредби.

Съгласно чл. 3, ал. 1 от Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (Методиката, Държавен вестник, бр. 89 от 13.11.2012 г.) Комисията определя съответните пазари съобразно списъка на пазари, посочени в актуалната към съответния момент препоръка на Европейската комисия за съответните продуктови пазари в сектора на електронните съобщения. Тази разпоредба е съответна на чл. 15 (3) от Рамковата директива, която установява задължението на националните регулаторни органи да определят съответните пазари като отчитат максимално препоръките на Европейската комисия по смисъла на чл. 15 (1) от Директивата.

Релевантната към датата на откриване на производството по чл. 150, ал. 1 ЗЕС препоръка на Европейската комисия е Препоръка 2014/710/ЕС. В Решение № 372 органът се позовал именно на тази препоръка.

В приложението към Решение № 372 Комисията за регулиране на съобщенията сочи, че при извършване на анализа, оценката и определянето на специфичните задължения освен от Закона за електроните съобщения и Препоръка 2014/710/ЕС се ръководила и от Насоките на Европейската комисия за пазарен анализ и оценка на значителната пазарна сила съгласно регулаторната рамка на Общността за електронни съобщителни мрежи и услуги (Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services, Официален вестник, С 165, 11.07.2002, с. 6; Насоките за пазарен анализ). Насоките за пазарен анализ са приети от Европейската комисия на основание чл. 15 (2) от Рамковата директива. Националният регулаторен орган е длъжен, съгласно чл. 15 (3) от Рамковата директива, да определя съответните пазари като отчита максимално насоките по алинея 2 на Европейската комисия, а съгласно чл. 3, ал. 2 от Методиката е длъжен да определи съответните пазари и да извърши анализ на основание чл. 15 (2) от Рамковата директива в съответствие с приетите на основание чл. 15 (2) насоки. С оглед на това Насоките за пазарен анализ са релевантен акт, с който националният регулаторен орган е длъжен, по силата на акт на правото на Европейския съюз, да се съобрази в максимална степен.

В приложението към Решение № 372 органът посочил, че при изготвяне на решението се позовал и на Препоръка на Комисията от 20.09.2010 г. относно регулирания достъп до мрежи за достъп от следващо поколение (NGA) (Официален вестник, L 251, 25.09.2010, с. 35; Препоръка 2010/572/ЕС) и на Препоръка на Комисията от 11.09.2013 г. относно съгласувани задължения за недопускане на дискриминация и методологии за определяне на разходите с цел насърчаване на конкуренцията и подобряване на средата за инвестиции в широколентова инфраструктура (Официален вестник, L 251, 21.09.2013, с. 13; Препоръка 2013/466/ЕС). Двете препоръки са приети от Европейската комисия на основание чл. 19 (1) от Рамковата директива, а съгласно чл. 19 (2) от Директивата националните регулаторни органи са длъжни в максимална степен да отчитат препоръките. С оглед на това и поради относимостта им към предмета на Решение № 372 националният регулаторен орган е длъжен да съобрази акта си в максимална степен с тях, поради което позоваването на тях е правилно.

В приложението органът посочил, че при изготвяне на решението се позовал и на четири акта на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС). Съгласно чл. 3 (3) от Регламент (ЕО) № 1211/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2009 г. за създаване на Орган на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС) и на Служба (Регламент (ЕО) № 1211/2009, Официален вестник, L 337, 18.12.2009 г., с. 1Ч10), националните регулаторни органи и Европейската комисия отчитат в най-висока степен всяко становище, препоръка, насока, консултативна помощ или най-добра регулаторна практика, приети от ОЕРЕС. В случая Комисията се позовала на: BoR (14) BEREC Common Position on geographic aspects of market analysis (definition and remedies) - достъпна на адрес: http:/ ............................., прегледана към 18.01.2016 г.; BoR (12) 128 Revised BEREC Common position on best practice in remedies imposes as а consequence of a position of significant market power in the relevant market for wholesale broadband access (WBA) - достъпна на адрес: http:/ ........., прегледана към 18.01.2016 г.; BoR (12) 127 Revised BEREC Common position on best practice in remedies on the market for wholesale (physical) network infrastructure access (including shared or fully unbundled access) at a fixed location imposed as a consequences of a position of significant market power in the relevant market - достъпна на адрес: http:/ ........, прегледана към 18.01.2016 г.; BoR (10) 09 BEREC Report on self-supply - достъпен на адрес: http:/ ........................, прегледан към 18.01.2016 г. Посочените четири акта на ОЕРЕС са относими към предмета на Решение № 372 и с оглед на чл. 3 (3) от Регламент (ЕО) № 1211/2009 националният регулаторен орган е длъжен да съобрази акта си в най-висока степен с тях.

Практика е заедно с препоръката по чл. 15 (1) от Рамковата директива Европейската комисия да приема и разяснителна бележка. Бележката не е акт по смисъла на чл. 15 (1) от Рамковата директива, но е документ, който най-пълно и точно разяснява целите и съдържанието на препоръката. В случая регулаторът изрично посочил, че се позовава и на Разяснителната бележка (Explenatory Note Accompanying the document Commission Recommendation on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (SWD (2014) 298, достъпна на адрес https:/ ........................, прегледана към 18.01.2016 г.).

Съдът, като отчита правните основания, които обосновават приложимостта на посочените по-горе актове и относимостта им към предмета на Решение № 372 счита, че органът правилно определил релевантните нормативни и други актове, приложими и относими в случая. Съдът обаче счита за необходимо изрично да посочи, че когато един български държавен орган прилага актове на институциите на Европейския съюз или на техни помощни органи, които са приети само на един работен език и не съществуват на всички официални езици по смисъла на чл. 55, ал. 1 от Договора за създаване на Европейския съюз, е длъжен да преведе документа на български език и да го публикува на официалната си страница в интернет. По този начин органът ще създаде предпоставки за достъпност, публичност, прозрачност, последователност и предвидимост и ще изпълни задълженията си по чл. 12 и 13 АПК. Вярно е, че английският език е "професионален" език на работещите в системата на електронните съобщения, но когато става въпрос за актове, на които органът се позовава и които обосновават акта му на орган на държавната власт е длъжен да публикува предварително тези актове, за да могат засегнатите лица да бъдат предварително информирани за правната рамка, в която органът ще упражнява правомощията си.

5.2. По т. I на Решение № 372 - определяне на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение:

БТК оспорва т. I от Решение № 372, но не сочи доводи в подкрепа на твърдяната порочност на акта в тази част.

С разпореждането по т. I Комисията определила пазара на едро на локален достъп в определено местоположение за съответен пазар, който подлежи на ex ante регулиране. По принцип, определянето на пазара е инструмент за идентифициране и определяне на границите на конкуренцията между предприятия. Определянето на пазара установява рамката, в която се прилага политиката на националния регулатор. Определянето на един пазар като подлежащ на ex ante регулация значи, че този пазар не е ефективно конкурентен, тъй като на него оперира предприятие, което има господстващо положение по смисъла на чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Съгласно чл. 15 (1) и (2) от Рамковата директива Европейската комисия и националните регулаторни органи установяват и определят съответните пазари в съответствие с конкурентното право на Европейския съюз. Във вътрешното право тази разпоредба е отразена в чл. 150, ал. 1 ЗЕС.

За да се дефинира съответния пазар е необходимо да бъдат определи съответния продуктов и географски пазар. Съгласно чл. 152, ал. 2 ЗЕС това националният регулаторен орган следва да направи в съответствие с Методиката. Продуктовият пазар, съгласно чл. 4, ал. 3 от Методиката включва всички обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги (за краткост - продукти), които са взаимнозаменяеми, както от гледна точка на търсенето, така и на предлагането. Географският пазар, съгласно чл. 4, ал. 4 от Методиката, включва ясно определена територия, в която условията на конкуренцията по отношение на съответните взаимнозаменяеми продукти са достатъчно хомогенни, еднакви.

За да бъде законосъобразно решението в частта по т. I е необходимо да се провери в съответствие със законовите изисквания ли органът определил съответния продуктов и географски пазар.

5.2.1. Материалноправни предпоставки за определяне на съответния пазар на едро:

а) Цел на ex ante регулацията:

Както вече бе посочено, съгласно чл. 15 (1) от Рамковата директива Европейската комисия приема препоръки за съответните пазари на продукти и услуги, които националните регулаторни органи са длъжни да отчитат максимално при определяне на съответните пазари. Съгласно приложението към т. 1 на Препоръка 2014/710/ЕС пазар 3 е а) пазара на едро на предоставяне на местен достъп на определено местоположение и б) пазара на едро на централен достъп, предоставен на определено местоположение за продукти на масовия пазар. Предмет на анализ и оценка с Решение № 372 са именно пазар 3а и 3б от препоръката. С оглед на това националният регулаторен орган се съобразил с определените в препоръката пазари.

Съгласно посоченото в съображение 11 на препоръката пазар 3а и 3б могат да имат характеристики, които оправдават ex ante регулация, защото като цяло отговарят на трите кумулативни критерия за определяне на подлежащите на ex ante регулиране пазари - наличие на високи и дълготрайни бариери пред навлизането на даден пазар, липса на тенденция за преминаване към действителна конкуренция в рамките на разглеждания период и невъзможност да бъде неутрализирана съответната неефективност на пазара единствено чрез прилагане на конкурентното право.

Целта на всяка ex ante регулация на пазар на едро е да осигури ефективна конкуренция на вертикално свързаните пазари на дребно. С оглед на това и в съответствие с посоченото в Препоръка 2014/710/ЕС Комисията използвала като отправна точка за определяне на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение анализа на вертикално свързаните пазари на дребно.

От вертикално свързаните пазари на дребно на широколентов достъп до интернет, на IPTV (Internet Protocol Television) и на обществени телефонни услуги, включително предоставяни чрез IP (Internet Protоcol) базиран достъп, органът разгледал пазара на дребно на широколентов достъп до интернет.

Пазарът на дребно на обществени телефонни услуги, е предмет на анализ на Решение № 195 от 14.03.201 г. на Комисията за регулиране на съобщенията видно от достъпното на адрес http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016&lang=bg, прегледано към 18.01.2016 г., поради което органът правилно го изключил от анализа.

По отношение на пазара на дребно на IPTV регулаторът сочи, следните данни: първо, че предприятията, които предоставят достъп на интернет на дребно предоставят и достъп до IP телевизия като допълнителна услуга (с изключение на 2 от общо 33 предприятия), като присъствието им и на двата пазарни сегмента се отразява единствено върху разпределението на броя на абонатите на IP телевизия според вида на услугата, която приемат - самостоятелна или пакетна, и второ, че 94 % от броя на абонатите на IP телевизия са абонати на пакетна услуга, като над 95 % от тях са абонати и на услугата за достъп до интернет. С оглед на тези данни за потребителите на IP телевизия и на интернет обоснован е извода на органа, че определянето и анализа и на пазар на дребно на потребителите на IP телевизия не би променил изводите от анализа на пазара на дребно на достъп до интернет.

б) Обвързаност с вертикално свързания пазар на дребно:

Видно от гореизложеното относно целта на ex ante регулацията анализа на вертикално свързания пазар на дребно е законова предпоставка за правилното определяне на съответния пазар на едро. Това налага съдът да извърши проверка за законосъобразност и на определянето, анализа и оценката, която органът направил на свързания пазар на дребно.

в) Данните, въз основа на които органът определил съответния пазар на дребно:

Данните, въз основа на които органът направил анализ на пазара на дребно на достъп до интернет (а и на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение) са относими за периода 2010 - 2013 г. Едно от изискванията към анализа на действителната конкуренция на съответния пазар е анализ на това дали пазарът е конкурентен в перспектива и с оглед на това дали липсата на действителна конкуренция е трайна като за основа се вземат наличните пазарни условия - съображение 6 и 9 от Препоръка 2014/710/ЕС. Това е и една от спецификите на ex ante регулирането в сравнение с ex post контрола.

За да отговори на това изискване регулаторът трябва да основава анализа си на данни, които са максимално възможно актуални, тъй като динамиката на пазара на електронни съобщения, обусловена от технологичното развитие, е значителна и при по-продължителни периоди от време представлява фактор, който може значително да повлияе на конкуренцията и съответно на интересите на крайните потребители.

В случая органът прави своите изводи и налага съответни мерки на 13.08.2015 г. Тези изводи и мерки са на основата на данни за периода 2010 - 2013 г. като мерките ще бъдат задължителни за периода 13.08.2015 г. - 13.08.2018 г., с оглед на допуснатото и влязло в сила предварително изпълнение. Следователно регулирането на съответния пазар на едро в периода 2015 г. - 2018 г. ще бъде извършено на база на анализа на данни пет-осем години преди края на регулирания период. Това, първо, не съответства на установеното в чл. 157а, ал. 1 ЗЕС, второ, не съответства в пълнота на изискването на Препоръка 2014/710/ЕС за анализ на пазара на основата на наличните (тези, които са действащи в един относително релевантен период от време спрямо момента на вземане на решението) пазарни условия, и трето, е значителен период от време за състоянието на пазара на електронни съобщения особено в областта на достъпа на дребно до интернет.

Въпреки горното, съдът ясно отчита факта, че отмяната на Решение № 372 само на основание на факта на използване на данни от един по-отдалечен от приемането на решението период би довело до много сериозни въздействия върху конкуренцията, без да може да отстрани ефекта на забавата, тъй като би се продължило, за срока на извършване на новия анализ и оценка, действието на Решение № 246. Това с нищо не би допринесло за постигане на целите на регулаторната намеса по смисъла на чл. 4 ЗЕС, още повече като се отчита посоченото в Препоръка 2014/710/ЕС: първо, че целта на регулаторната рамка е да се намали специфичното за секторите регулиране ex ante и електронните комуникации да бъдат управлявани единствено от конкурентното право, второ, че предназначението на препоръката е да определи пазарите, при които ex ante регулирането е оправдано, и трето, променения обхват на пазарите, които препоръката определя като подлежащи на ex ante регулиране с оглед на пазарите, определени с предходната препоръка.

Съдът, също така отчита факта, че Решение № 372 не е обжалвано в частта по т. IV. 7, т. V и VI, поради което в тази част е влязло в сила. В тази част решението създава права на жалбоподателя - БТК, тъй като първо, отменя наложени с Решение № 246 специфични задължения и второ, установява, че пазара на едро на централен достъп в определено местоположение е конкурентен, което води до същия правен резултат - отмяна на специфични задължения или най-малкото неналагане на такива. Очевидно е, че установеното с Решение № 372, в частта, в която е влязло в сила, и установеното с Решение № 246 не могат да действат едновременно, тъй като в определена част са взаимно изключващи се.

С оглед на изложеното съдът счита, че целта на закона не само не би била постигната, но би била и сериозно злепоставена, ако само на основание на факта на използване на данни от един относително по-отдалечен от приемането на решението период съдът отмени Решение № 372. Макар и формално допуснато от органа като нарушение съдът счита, че в конкретния случай това обстоятелство не следва да бъде прието като основание за отмяна на Решение № 372.

БТК оспорва и верността на данните. Сочи, че в регулирания сектор е налице сива икономика и предоставената от предприятията информация е невярна. Тези доводи не са подкрепени с доказателства. Комисията, в съответствие с разпоредбата на чл. 40 ЗЕС, изискала информация от предприятията, като сторила това не само в началото на процедурата, но и след приключване на първия кръг от обсъждания - Решение № 304 от 19.06.2014 г.

Първо, Комисията, в качеството си на държавен орган, не би могла a priori да презумира недобросъвестност от страна на предприятията при изпълнение на законовото им задължение за предоставяне на информация. Второ. Както сочи и Комисията в приложението, л. 17, предоставената от предприятията информация подлежи на "преглед, валидиране и контрол", за което органът разполага с надлежен инструментариум. И трето. Видно от приложението органът, за да обоснове изводите си, се позовавал не само на предоставената от предприятията информация, но и на информация от други източници - информация от интернет страниците на предприятията и такава, предоставена от източници на органи и институции на Европейския съюз.

С оглед на горното и поради липсата по делото на доказателства, които да доказват довода за недостоверност на използваните от регулатора данни съдът приема, че данните, въз основа на които органът направил своите изводи са в достатъчна степен съответни на фактическото състояние на съответните обстоятелства, които удостоверяват. Що се отнася до правилността на оценката на наличните данни това е отделен въпрос.

5.2.2. Анализ на относимия пазар на дребно:

За да направи анализ на пазара на дребно органът първо, оценил състоянието на пазара на дребно за достъп до интернет и второ, оценил взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето и на предлагането на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет.

а) Състоянието на пазара на дребно:

На основата на данните, с които разполагал по отношение на технологиите за предоставяне от предприятията на достъп на дребно до интернет, л. 148 от приложението, органът формулирал две условни групи достъп: жичен и безжичен.

В жичния достъп включил достъп чрез xDSL (х Digital subscriber line - цифрова абонатна линия), който обхваща различни технологии за пренос на данни - ADSL (Asymmetric digital subscriber line), VDSL (Very-high-bit-rate digital subscriber line), HDSL (High-bit-rate digital subscriber line), SDSL (Symmetric digital subscriber line). От тези технологии единствено БТК ползва ADSL и в изпълнение на Решение № 246 предоставя ADSL достъп, реализиран при FTTC/FTTN (Fibre to the Cabinet/ Fibre to the Node - оптика до кабелния разпределителен шкаф/оптика до възела) архитектура на мрежата в съответния брой населени места (търговска тайна).

В безжичния достъп регулаторът включил: RLAN (Radio Local Area Network), BWA/FWA (Broadband Wireless Access/Fixed Wireless Access - широколентов безжичен достъп/неподвижен безжичен достъп), UMTS/HSPA+ (мобилни мрежи от трето поколение), LTE (Long Term Evolution - мобилни мрежи от четвърто поколение), спътникови мрежи.

При данните, включени в анализа - л. 146 - 156 от приложението, и при липсата на представени от страните други данни, съдът няма основание да не приеме за правилен определения от регулатора обхват на видовете достъп до интернет относими за българския пазар.

На основата на предоставената му информация органът направил анализ на потребителите на услугата достъп до интернет в определено местоположение, л. 156 - 166 от приложението, и установил: а) тенденция на нарастване на относителния дял на абонатите на широколентов достъп до интернет в общия брой абонати, като през 2013 г. той е 99, 97 % - намаляване на броя на теснолентовите услуги; б) по-бързи темпове на нарастване на абонатите на мобилен интернет в сравнение с абонатите на широколентов достъп в определено местоположение; в) 82 % от абонатите на достъп до интернет в определено местоположение ползват достъп, различен от ADSL; най-разпространен е FTTx (Fiber to the x - кабел до х) достъпа; г) делът на абонатите на достъп до интернет със скорост на сваляне (download) над 10 Mbps e 94 %; д) ниско проникване на широколентов достъп в определено местоположение.

Тези данни не са оспорени от жалбоподателя и по делото не са представени други данни, поради което изводите на органа за продължаващо проникване на интернет услугите, за продължаващо нарастване на дела на абонатите, които ползват високоскоростен (над 30 до 100 Mbps) и свръх-високоскоростен (100 Mbps) достъп; за продължаващо разгръщане на мрежи за достъп от следващо поколение (л. 167), съответстват на доказателствата.

б.) Продуктов пазар на дребно на широколентов достъп до интернет:

б. 1.) Видове пазари на дребно на широколентов достъп до интернет:

В съответствие с Разяснителната бележка Комисията приела наличие на два пазара на дребно на широколентов достъп - масов и на услуги с високо качество. Въз основа на данните за ползвани услуги за достъп до интернет и при отчитане на функционалните характеристики и цените на предоставяната услуга органът формирал обоснован извод за наличие на взаимозаменяемост на стандартни услуги за достъп до интернет, предназначени за домашни и бизнес абонати, които поради това формират един пазар (масов, стандартен), и различие на тези услуги с услугите за бизнес клиенти (специално организиран достъп), които формират друг пазар (л. 169 - 176), т. е. пазарът на дребно на широколентов достъп не включва продуктите за специално организиран достъп.

б. 2.) Взаимозаменяемост на услугите от гледна точка на търсенето и на предлагането между различните видове широколентов достъп до интернет на пазара на дребно, предназначен за домашни и бизнес абонати (масов пазар):

По отношение на взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето на различните видове широколентов достъп, с оглед на данните, органът приел, че услугите предоставяне на интернет във фиксирано местоположение чрез ADSL, LAN (Local Access Network - локална мрежа за достъп), CaTV (Community Access Television - кабелна телевизия) и FTTx (жичен достъп) имат сходни характеристики, предназначение и цени, поради което са взаимнозаменяеми. Но достъпа до интернет в определено местоположение (жичен достъп), от гледна точка на търсенето, не е взаимнозаменяем с мобилния достъп (безжичен достъп) - фиксираният достъп е с по-добра надеждност на връзката, скорост на преноса и ценови условия от безжичния като потребителите възприемат мобилния достъп като допълваща, а не като основна услуга. С оглед на това органът направил извод, че ако се допусне малко (5-10 %), но трайно увеличение на цената на някой от видовете жичен достъп потребителите биха били склонни да пренасочат търсенето си към някой от другите видове жичен достъп, но е малко вероятно да го заменят с безжичен.

С оглед на необходимостта от влагането на значителни инвестиции, наличието на трудно възстановими разходи, както и бариери от икономически характер Комисията приела, че е малко вероятно предприятие, което предоставя безжични (мобилни) услуги за достъп до интернет, да навлезе на пазара на широколентов достъп в определено местоположение в отговор на малко, но трайно ценово увеличение, в рамките на кратък срок и без да претърпи значителни разходи. Приел за вярна и обратната хипотеза - възможността за навлизане на пазара на безжичен широколентов достъп от предприятие, което предоставя жичен широколентов достъп с оглед на необходимостта от ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, и необходимостта от значителни инвестиции за изграждане на безжична мрежа.

При така установеното, съдът счита за обоснован извода на регулатора, че продуктовият пазар на дребно на широколентов достъп до интернет (масовият пазар, на домашни и бизнес потребители) се състои от стандартни продукти и услуги, предлагани самостоятелно и/или в пакет с други електронни съобщителни услуги чрез: традиционната телефонна мрежа (ADSL), влакнесто-оптични мрежи за пренос на данни (FTTH, FTTB, FTTC/FTTN), мрежи за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми, базирани на коаксиални кабели или на хибридна оптично-коаксиална (HFC) технология (CATV) и локални мрежи за пренос на данни (LAN), изградени на базата на Ethernet протокол.

в) Географски пазар на широколентов достъп на дребно:

Като съобразил чл. 4, ал. 4 и чл. 10 от Методиката, Насоките за пазарните анализи и Разяснителната бележка и анализирал данните за покритието по територия на продуктите на продуктовия пазар, законовите и регулаторни изисквания, както и развитието на мрежите в различните райони на страната, по смисъла на чл. 4, ал. 3 от Закона за регионалното развитие, и цените на предоставяните продукти, органът приел, че пазарът на дребно на широколентов достъп до интернет има географски обхват територията на страната.

Основните мотиви на регулатора: национално покритие на мрежата на историческото предприятие; наличието на поне две предприятия с мрежи със значително покритие, които биха могли да окажат конкурентен натиск върху поведението на историческото предприятие във всеки от районите; липса на идентифицирани различни търговски стратегии в различните райони от страна на историческото предприятие и конкурентите му; липса на индикации за различни цени в различните райони от страна на историческото предприятие и конкурентите му; липса на значителни различия на характеристиките на предлаганите услуги на географски принцип, правят обоснован извода му за географския пазар, макар признанието му, че "е възможно конкурентното развитие да варира в различни части от територията на страната". При отчитане на целта на анализа - дефиниране на вертикално свързаните пазари на едро на локален и на централен достъп до определено местоположение, а не ex ante регулиране на пазара на дребно, съдът приема за правилно определен географския пазар.

г) Анализ на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет:

Въз основа на данните органът установил, че пазарният дял на база брой абонати на жалбоподателя - историческото предприятие, в края на 2013 г. достигнал 23, 5 % срещу 31, 6 % в началото на 2010 г. Чрез използване на показателите на индекс на Херфиндал - Хиршман (HHI) и коефициент на концентрация (CR) - в съответствие с чл. 30 от Методиката, определил, че пазарът е сравнително конкурентен със средно ниво на концентрация. Като отчел гъстотата и структурната мрежа на БТК, пазарните дялове на БТК на хоризонтално свързаните пазари на дребно - достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение и платена телевизия (кабелна, сателитна, IP), възможностите за икономии от мащаба и дистрибуторската и пласментна мрежа на БТК и на конкурентните му предприятия - "Мобилтел" ЕАД, "Близу медия енд броудбенд" ЕАД и "Булсатком" ЕАД, органът приел, че нито едно от разглежданите предприятия няма предимство пред останалите, свързани с пазарната му мощ на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет.

За разглеждания период регулаторът установил силна инфраструктурна конкуренция на процесния пазар на дребно - конкурентните на БТК предприятия продължават да предлагат различен от xDSL достъп до крайните потребители, нямат интерес да закупуват базираните на ADSL технология продукти от БТК, продължават да изграждат собствена инфраструктура с нови технологии, чрез които предоставят продукти с по-добро качество и "се възползват единствено от възможността за съвместно ползване на пасивната инфраструктура (каналната мрежа) на БТК", л. 212 от приложението.

Данните в анализа сочат, че 56, 4 % от абонатите на широколентов интернет ползват оптичен достъп, а 18, 4 % - ADSL, като той се предоставя само от БТК и броя на абонатите в общия брой абонати е намалял от 31, 6 % през 2010 г. на 18, 4 % в края на 2013 г. Цените на продуктите на историческото предприятие са над или около средните, поради което органът направил извод, че при наличието на предприятия с изградена инфраструктура, различни от историческото, и предлагащи продукти за широколентов достъп до интернет на цени по-ниски или сходни с тези на БТК, не е налице риск БТК да прилага на пазара на дребно високи цени с цел извличане на печалба. Като тенденции за развитие на пазара до следващия кръг на пазарния анализ регулаторът определил: относителна стабилност на броя на предприятията, които предоставят широколентов интернет; задълбочаване на инфраструктурната конкуренция и нарастване на дела на потребителите, които ползват високоскоростен (над 30 до 100 Mbps) и свръх-високоскоростен (над 100 Mbps) достъп (л. 215 от приложението). С оглед на това извода му, че на пазара на дребно за широколентов достъп до интернет не са налице предпоставки за историческото предприятие да се възползва от господстващо поведение до степен на съществена независимост от конкуренти, клиенти и потребители е логичен (при правилност, както бе посочено по-горе, на извода, че на пазара не е налице предприятие с господстващо положение).

При оценката на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет в хипотеза на липса на регулация на свързаните пазари на едро, Комисията приела, че би могло да има търсене на услуги на едро на пазара на необвързан достъп в определено местоположение, тъй като чрез него се дава възможност за контрол и независимост на предоставяните от конкурентните предприятия услуги на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно. С оглед на това регулаторът приел, че евентуалното оттегляне на наложените с Решение № 246 задължения по отношение на пазар 4 от Препоръка 2007/879/ЕО задължения би могло да препятства развитието на конкуренцията на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно.

Комисията приела също, че достъпа до физическата инфраструктура на историческото предприятие, в т. ч. до каналната му мрежа, е важно условие за осигуряване на конкуренцията на свързания пазар на дребно като поради прехода към мрежи от следващо поколение, в т. ч. и оптична абонатна мрежа, и с оглед на задължението по чл. 286 ЗЕС, съвместното ползване на каналната мрежа е услуга, която е търсена от предприятията. Този извод обосновава с данните, че през 2013 г. 172 предприятия (32 % от общия брой на активните предприятия) са ползватели на каналната мрежа на БТК като 122 от тях не разполагат със собствена канална мрежа, а три от тях, които са с пазарен дял под 1 % не биха могли да оказват конкурентен натиск върху БТК, ако нямаха осигурен достъп до подземната му канална мрежа при регулирани цени (л. 217 и 218 от приложението). С оглед на това и като се позовал на съображение 12 от Препоръка 2014/710/ЕС органът формулирал достъпа до подземната канална мрежа на историческото предприятие като структурна бариера за навлизане на пазара, тъй като каналната мрежа е необходим за предоставяне на услуги на дребно мрежов компонент, който технически не може да бъде възпроизведен или възпроизвеждането му е свързано с разход, който прави процеса нерентабилен за конкурентните предприятия.

Съдът счита, че извода на органа за наличие на структурна бариера е правилен, но структурната бариера е не достъпа до подземната канална мрежа, а самата канална мрежа, възпроизвеждането, на която е свързано с разход, който прави процеса нерентабилен за конкурентите на историческото предприятие. Правилен е изводът на регулатора, че без задължение за достъп до подземната канална мрежа историческото предприятие би имало възможност да увеличи пазарния си дял за сметка на конкурентите и да повиши цените на услугите, като по този начин принуди част от конкурентите да напуснат пазара.

д) Извод относно пазара на широколентов достъп на дребно:

Въз основа на така направения анализ Комисията формулирала извод, че при наличие на регулация на свързаните пазари на едро, особено на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение, на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно не са налице предпоставки за историческото предприятие да се възползва от значително въздействие, но задължително условие за стабилна във времето до следващия пазарен анализ конкуренция на пазара на широколентов достъп на дребно, е осигуряването на регулиран достъп до инфраструктурата на историческото предприятие, включително канална мрежа.

Този извод съдът, с оглед на доказателствата по делото, при установената обоснованост на фактическите изводи, при уточнението, че става въпрос за инфраструктура, която е предмет на регулация с Решение № 246 (пазар 4) и при установеното правилно приложение на релевантната нормативна уредба, счита за правилен. Правилността на извода за значението на регулацията на свързания с пазара на дребно на широколентов достъп пазар на едро на локален достъп в определено местоположение прави законосъобразен извода на регулатора за наличие на материалноправната предпоставка за анализ на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение.

5.2.3. Продуктов пазар на едро на локален достъп в определено местоположение:

а) Общи бележки:

В т. 4.2.2.1. на Разяснителната бележка Европейската комисия, на базата на натрупания опит в процедурите по чл. 7 на Рамковата директива, приела за установено, че не е налице прекъсване на веригата на заместване, когато се сравняват настоящата генерация широколентови услуги и тези, които се осигуряват чрез оптичен кабел. Следователно, за целите на определянето на продуктовия пазар Европейската комисия, като използвала метода на "веригата на заместване", за да определи кръстосаната еластичност на търсенето и чрез това да определи взаимозаменяемостта на продуктите от гледна точка на търсенето, приела, че достъпа до FTTH, FTTB и FTTC/VDSL мрежата, както в хипотезата на "точка до точка", така и в хипотезата на "точка до много точки", трябва да бъде разглеждан като функционален еквивалент на традиционния достъп до медна абонатна линия (copper LLU - local loop unbundling - необвързан достъп до медна абонатна линия). Целта на това приемане е да не се стесни дефиницията на продуктовия пазар, което (обикновено) води до установяване на предприятие с значителна пазарна сила (значително пазарно въздействие по смисъла на § 1, т. 51 ЗЕС), т. е. целта е да се създадат регулаторни въздействия, които максимално ефикасно да допринасят за развитието на конкуренцията чрез постепенно намаляване на специфичното за електронните комуникации ex ante регулиране и управлението им единствено от конкурентното право - т. 1 на Препоръка 2014/710/ЕС.

Като приложил Методиката и съобразил Препоръка 2014/710/ЕС, в т. ч. и т. 4.2.2.1 от Разяснителната бележка, органът приел, че съответният продуктовият пазар на предоставяне на локален достъп в определено местоположение включва: а) всички продукти за физически достъп, свързани с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително чрез FTTC/xDSL; б) продукти за физически достъп, реализиран чрез FTTH (Fibre to the Homе - оптично влакно до къщата), на базата на директна оптическа свързаност и WDM (Wavelength Division Multiplexing - мултиплексиране чрез разделяне на дължината на вълните) технология; в) всички продукти за виртуален достъп, реализиран във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB - Fibre to the Building, оптично влакно до сградата, FTTC/xDSL), л. 241 от приложението.

Основното за законосъобразното определяне на продуктовия пазар е правилното определяне на взаимозаменяемите продукти и включването на всички взаимнозаменяеми продукти. С оглед на това органът извършил анализ на взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето и на предлагането на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение на следните двойки продукти: необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метана двойка и съответно достъп до абонатна линия чрез влакнесто-оптична мрежа за пренос на данни, достъп на едро до абонатна линия чрез мрежи за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми, базирани на коаксиални кабели или на хибридна оптично-коаксиална технология, достъп до абонатна линия чрез локални мрежи за пренос на данни, както и на двойката продукти за локален и продукти за централен достъп на едро в определено местоположение.

б) По отношение на двойката необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка и достъп до абонатна линия чрез влакнесто-оптична мрежа за пренос на данни:

б. 1.) Физически достъп:

В съответствие с посоченото в т. 4.2.2.1 от Разяснителната бележка органът разгледал три сценария за физически достъп на едро до абонатна линия относно взаимозаменяемостта им с необвързания достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка - FTTH, FTTB и FTTC/VDSL.

FTTH достъп:

Въз основа на установеното в предходния пазарен анализ и получените от предприятията данни органът приел, че физическият достъп на едро до абонатна линия чрез FTTH се осъществява чрез архитектура на мрежа за достъп от вида "точка към точка" и от вида "точка към много точки", като са възможни четири варианта за реализация на мрежата: чрез директна оптична свързаност; чрез използване на технология за мултиплексиране чрез разделяне на дължината на вълната (WDM); чрез пасивни оптични мрежи (PON); чрез активно мрежово съоръжение. Технологичните характеристики на възможните варианти установяват, че първите два варианта, тъй като осигуряват свързаност от вида "точка към точка" - между технологичното помещение на доставчика на услугата на едро и помещението на крайния потребител, по своята функционална характеристика са еквивалент на достъпа до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка.

Вторите два варианта осигуряват свързаност от вида "точка към много точки", поради което физически достъп на едро може да се предостави единствено на ниво последна концентраторна точка в посока към помещението на краен потребител. Само в този последен участък достъпът до абонатната линия може да бъде разглеждан като еквивалент на необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка. На основата на тези функционални специфики на достъпа органът обосновал извод, че в краткосрочен план не може да се очаква да възникне търсене на услуги за физически достъп на едро в пасивните оптични мрежи и мрежи чрез активни мрежови съоръжения. Няма основание, с оглед на изложеното относно техническите характеристики и функциите на този вид достъп, да се приеме, че изводът на органа не е правилен.

По отношение на достъпа чрез директна оптична свързаност и WDM технология органът приел, че от гледна точка на предлагането този вариант за достъп е по-малко предпочитан поради високите разходи за изграждане на мрежите, но данните, че дела на сградите с оптичен излаз на мрежи за достъп, базиран на директна оптична връзка, е 25 %, а делът на сградите с оптичен излаз на мрежи за достъп, базиран на WDM технология, е 0,7 %, т. е. налице е търсене/предлагане на услуги за достъп на дребно на базата на тези две технологии, мотивирали органа да приеме тяхната взаимозаменяемост при предлагането с необвързания достъп до абонатна линия, базиран на усуканата метална двойка. При липсата по делото на доказателства, които да оборват данните, на които органът се позовава, и при отчитане на частта от общото, която удостоверяват, съдът счита за обоснован извода на органа.

FTTB достъп:

Въз основа на основната характеристика на физическия достъп до абонатната линия - осигуряване на свързаност във физическия слой от вида "точка към точка", органът приел, че физическият достъп до абонатна линия чрез FTTB достъп може да бъде осъществен единствено на ниво оптичен възел, разположен в общите части на сградата. С оглед на това от функционална гледна точка достъпа до абонатна линия чрез FTTB може да бъде разглеждан като еквивалент на достъпа до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка. Но, първо, максималната дължина на участъка от оптичния възел до крайната точка не може да бъде повече от 100 м, т. е. изключително малка, и второ, броят на абонатните линии, които могат да бъдат използвани за предоставяне на услуги на дребно от тази точка е ограничен от броя на жилищата в сградата. Въз основа на тези функционални характеристики на достъпа чрез FTTB органът приел, че в краткосрочен план не може да се очаква да възникне търсене и предлагане на услуги на едро за физически достъп чрез FTTB. Няма основание този извод на органа да не се приеме за правилен.

FTTC/VDSL достъп:

Към настоящия момент единствено историческото предприятие предоставя ADSL достъп на едро и на дребно, но то е заявило, че няма да развива VDSL технология за достъп. Наред с това съгласно стратегията на БТК за развитие на оптична мрежа за достъп, която осигурява оптични точки "до всеки един вход", не се очаква развитие на традиционната мрежа за достъп в посока на разширяване на участъците със сценарий FTTC/VDSL. Физическият достъп на едро чрез FTTC/VDSL и ADSL може да бъде осъществен на ниво изнесен оптичен възел за достъп. В този случай се осигурява връзка от вида "точка към точка", поради което органът приел, че този достъп може да бъде разглеждан като еквивалент на необвързания достъп до междинна точка на абонатна линия, базирана на усукана метална двойка. Изискване това да се случаи обаче е изграждането от алтернативното предприятие на собствен уличен шкаф в непосредствена близост до шкафа на историческото предприятие.

б. 2.) Виртуален достъп:

В съответствие с посоченото в Разяснителната бележка органът приел, че виртуалният достъп до абонатна линия, реализиран във влакнесто-оптични мрежи (FTTH, FTTB и FTTC/xDSL), следва да бъде разгледан в контекста на възможностите, които предоставя в случаите, когато не е възможно да се предостави необвързан (физически) достъп и в случаите, когато предоставянето на необвързан достъп до междинна точка на абонатната линия не позволява да се реализират ползите, които биха били постигнати при използването на векторни технологии.

В Разяснителната бележка Европейската комисия сочи, че продуктите за виртуален достъп следва да бъдат разглеждани на пазара на локален достъп на едро само когато отговарят кумулативно на три изисквания: а) достъпът се осигурява локално, б) достъпът е с общо предназначение и осигурява на търсещото предприятие несподелен и независим преносен капацитет с гарантиране на съответното качество като обикновено не изисква изграждане на нова физическа инфраструктура от доставчика на услугата на едро, но е необходимо изграждането на специална логическа връзка между съоръженията на търсещото достъп предприятие и точката на прехвърляне на трафика, и в) търсещото достъп предприятие трябва да има възможност за контрол върху преносния капацитет. При отчитане на тези кумулативни изискваният Комисията приела, че достъпа се предоставя чрез NGA мрежи, осигурява логическа свързаност от вида "точка към точка", осигурява се несподелен и независим от услугата преносен капацитет с гарантиране на съответното качество в споделения участък на мрежата за достъп.

Комисията сочи предимствата на виртуалния достъп до мрежата: а) предоставянето на връзката на ниво оптичен репартитор, разположен в технологично помещение на доставчика на услугата на едро, води до липса на регулаторни бариери (разрешителни за строителни дейности и достъп) и достъп до значително голям брой абонатни линии в точката на достъп; б) реализира се в мрежи за достъп от следващо поколение и това осигурява несподелен и независим преносен капацитет; в) търсещото предприятие осъществява контрол в мрежата, еквивалентен на управлението на мрежовите ресурси и параметри за качество на услугата при необвързания достъп до абонатна линия; г) поради скъсяването на участъка, базиран на усуканата метална двойка, продуктите на едро, реализирани в NGA мрежата, осигурява по-добри перспективи пред търсещото предприятие.

Комисията приела, че тези предимства са относими и за трите сценария: FTTH, FTTB и FTTC/xDSL, тъй като в споделения участък на мрежата се ползва оптично влакно, което осигурява необходимия капацитет, за да се гарантира независим и несподелен преносен капацитет; в този участък е възможно изграждането на виртуални канали за идентифицирането, отделянето и насочването на трафика на различни крайни потребители; в крайния участък на мрежата (усукана метална двойка при FTTB и FTTC/xDSL и оптично влакно при FTTH) се осигурява свързаност във физическия слой от вида "точка към точка", което дава възможности за контрол, еквивалентни на контрола и параметрите за качество при необвързания достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка.

Направила извод, че е възможно да възникне търсене на продукти за виртуален достъп на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение, реализиран във влакнесто-оптични мрежи при сценариите на достъп FTTH, FTTB и FTTC/xDSL. Поради липсата на допълнителни разходи за изграждане на помещения и поради ниските разходи за поддържане на оптичната мрежа и за изграждане на портове на мрежовите устройства и за конфигуриране на връзки на логическо ниво от вида "точка към точка" Комисията приела за възможно в краткосрочен план да започне предлагане на нови продукти за виртуален достъп.

По принцип тези изводи на органа са съответни на техническите характеристики и функции на продуктите и на потенциалната възможност за възникване на търсене.

в) По отношение на двойката необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка и достъп до абонатна линия чрез локални мрежи за пренос на данни:

Органът анализирал продуктите за достъп на едро чрез локални мрежи за пренос на данни, базирани на FTP/UTP (Foil shield twisted pairs/unscreen twisted pairs - защитени с фолио усукани двойки/незащитени усукани двойки) кабели и Ethernet протокол (LAN) и чрез мрежи за пренос на данни, реализирани по сценарий FTTN/FTTC, поради сходимостта на функционалните им характеристики в участъка на мрежата, изграден чрез FTP/UTP кабели. При отчитане на техническите и функционални ограничения, характерни за достъпа на едро чрез локални мрежи за достъп органът направил извод, че не очаква такива услуги, осъществени чрез физически достъп, да предизвикат икономически интерес у новонавлизащи на пазара предприятия. По отношение на взаимозаменяемостта на продукти за виртуален достъп, реализирани чрез LAN и FTTN/FTTC мрежи с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка органът приел, че независимо от техническите възможности за предоставяне на продукти на едро чрез LAN и FTTN/FTTC мрежи, необвързаният достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, и достъпът на едро до абонатна линия чрез локални мрежи за пренос на данни не са взаимнозаменяеми от гледна точка на търсенето и на предлагането и поради това не формират един и същи продуктов пазар на едро. Съдът не намира основания за неправилност на изводите на органа.

г) По отношение на двойките необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка и достъп на едро до абонатна линия чрез мрежи за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми, базирани на коаксиални кабели или на хибридна оптично-коаксиална технология и между продуктите за локален и за централен достъп на едро в определено местоположение:

Въз основа на анализ на техническите характеристики на достъпа органът приел, че не е налице взаимозаменяемост между необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка и съответно достъпът на едро до абонатна линия чрез мрежи за пренос и/или разпространение на радио- и телевизионни програми, базирани на коаксиални кабели или на хибридна оптично-коаксиална технология, както и между продуктите за локален и за централен достъп на едро в определено местоположение. С оглед на това ги изключил от съответния продуктов пазар. Този извод на органа, с оглед на изложеното в приложението относно техническата характеристика и данните за разпространението на достъпа за мрежите за пренос на радио-и телевизионни програми и изложеното относно нивото на предоставяне на достъпа, типологията и характеристиката на преноса в опорната мрежа (коефициента на споделяне) и степен на гъвкавост на мрежовото управление за продуктите за локален и централен достъп (л. 232 - 234 и л. 237 - 241 от приложението), е обоснован и правилен.

д) Извод:

При така установената взаимозаменяемост на продуктите за достъп не са налице основания да се приеме за неправилно определен съответният продуктов пазар, който включва: всички продукти за физически достъп, свързан с необвързан достъп до абонатна линия, базирана на усукана метална двойка, включително FTTC/xDSL; продукти за физически достъп, реализирани чрез FTTH, на базата на директна оптична свързаност и WDM технология; всички продукти за виртуален достъп, реализирани във влакнесто-оптични мрежи за достъп (FTTH, FTTB, FTTC/xDSL при реализация чрез използване на усукана метална двойка). Този извод съответства и на посоченото в Разяснителната бележка.

5.2.4. Географски пазар:

Географският обхват на така определения съответен продуктов пазар органът определил, че е територията на страната. Този извод съответства на изискванията на чл. 10 от Методиката - налице е национално покритие на мрежата на жалбоподателя (историческото предприятие) и не са налице различия в законовите и регулаторни изисквания по отношение на предоставянето на включените в съответния продуктов пазар услуги.

5.2.5. Изводи досежно съответния пазар:

При анализа на съответния пазар органът не е допуснал нарушение на изискването за технологична неутралност - чл. 8 (1) от Рамковата директива и чл. 4, ал. 2, т. 2 ЗЕС. По смисъла на съображение 18 от Рамковата директива технически неутрално е това решение, което нито налага, нито дискриминира в полза на определен тип технология. Включването на услуги, които имат сходни функции, но са предоставяни чрез различни технически средства и/или технологии гарантира спазването на принципа на техническа неутралност.

Видно от изложеното Комисията за регулиране на съобщенията правилно определила съответния пазар - пазара на локален достъп в определено местоположение като подлежащ на ex ante регулиране, поради което в тази част Решение № 372 е законосъобразно.

5.3. По т. II и III - определянето на съответния пазар на липса на ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие и определянето на БТК за предприятие със значително въздействие:

Материалната законосъобразност на двата диспозитива ще бъде разгледана заедно поради взаимната им обвързаност, защото понятието за ефективна конкуренция значи, че на съответния пазар няма предприятие, което да има значителна пазарна сила.

Предприятие с господстващо положение на съответния пазар значи такова "състояние на икономическата мощ на предприятието, което му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на въпросния пазар, като му дава възможност в значителна степен да действа независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая спрямо своите потребители" (решение United Brands, 27/76, ECLI: EU: C: 1978:22, т. 65). Съгласно съображение 25 от Рамковата директива определението на понятието за господство е идентично с това, в практиката на Съда на Европейския съюз, което е видно и от чл. 14 (1) от Рамковата директива. Аналогична е и дефиницията на "предприятие със значително въздействие върху пазара по смисъла на § 1, т. 51 ЗЕС.

Дефинициите на "предприятие със значително въздействие на пазара" ясно сочат, че установяването дали дадено предприятие има или няма господстващо положение на съответния пазар пряко резултира върху качеството на конкуренцията на съответния пазар. Наличието на предприятие със значително въздействие на съответния пазар значи липса на ефикасна конкуренция на този пазар.

За да извърши преценка за наличието или липсата на пазара на едро за локален достъп в определено местоположение на предприятие или предприятия, които имат значително въздействие върху този пазар, органът се позовал на чл. 31 от Методиката, както и на Насоките за пазарен анализ на Европейската комисия. Органът извършил анализ на ефективността на конкуренцията и определил наличието на предприятие със значително въздействие на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение като използвал пет от визираните в чл. 31 от Методиката критерии.

Безспорно е, че изброяването в чл. 31 от Методиката на критериите е примерно и органът не следва да прави анализа си при задължително използване на всички критерии. Преценката на това, които критерии са релевантни за процесния пазар е на органа, като законосъобразността на тази преценка е функция на съответствието на използваните критерии с посочените в разпоредбата и на правилността на крайния извод на състоянието на конкуренцията и наличието или липсата на предприятие със значителна сила.

Формалната проверка за съответствие на използваните от регулатора критерии за анализ на пазара сочи, че те съответстват на регламентираните в чл. 31 от Методиката.

а) Пазарен дял:

Въз основа на получените от предприятията данни органът установил, че БТК е единственото предприятие на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение, което предоставя услугата "необвързан достъп до абонатна линия" - предприятието има сключени два договора за необвързан достъп към 31.12.2013 г. (л. 244 от приложението). Конкурентните предприятия на БТК са декларирали, че към 31.12.2013 г. не предоставят услуги на едро с характеристика на необвързан достъп (виртуален достъп), включени в обхвата на пазара.

С оглед на това органът приел, че БТК притежава 100% от пазара на едро на локален достъп в определено местоположение.

Органът сочи, че това състояние на пазара е резултат от липсата "на интерес от страна на конкурентните предприятия към необвързания достъп, въпреки наложените с Решение № 246" задължения. Тази липса на интерес е обусловена от факта, че конкурентите на БТК "са изградили значителна част от мрежите си преди първия кръг на анализ на пазари 4 и 5 от Препоръка 2007/879/ЕО". Изграждането на собствени мрежи от конкурентните предприятия и поради това липсата на интерес към необвързания достъп, предоставян от историческото предприятие, е следствие, а не причина за липсата на интерес. Причини за липсата на интерес се сочат в становището на Теленор, л. 100 от делото: първо, регулацията е насочена към DSL технология, която през изминалия пазарен период е доказала технологичната си неконкурентност спрямо бързо развиващия се пазар на FTTх базирани решения и услуги и второ, ценовите нива и модели, наложени с регулацията в предходния период допринесли за търговската неконкурентност на потенциалните услуги, реализирани чрез наемане на необвързан или битстрийм достъп, базира на DSL абонатна свързаност.

Независимо от това какви са причините за липсата на интерес от страна на конкурентните предприятия към необвързания достъп, тази липса е обективен факт за изминалия период и не се оспорва от страните по делото. Следователно пазарният дял на БТК формално е определен правилно (с оглед на сочените от БТК два договора и декларираната липса на предоставяне на услугата (виртуален достъп) от конкурентите), но обективно става въпрос за пазар на продукт, към който фактически няма интерес и задълженията на историческото предприятие са по силата на регулаторната намеса.

Отчитайки тези обективни факти и като се позовала на доклад на ОЕРЕС за вътрешните доставки (Report on self-supply), Комисията определила пазарния дял на историческото предприятие на пазара и чрез вътрешните доставки - неговите и на конкурентните предприятия.

Безспорно е, че вътрешните доставки могат да бъдат индикатор за определяне на пазарния дял на вертикално интегрирано предприятие, което предоставя услуги на едро на други предприятия въз основа на регулаторно задължение и едновременно с това използва услугата за реализиране на собствената си дейност на дребно. Включването на вътрешните доставки в критериите за оценка на пазарния дял трябва да съответства на продуктовия пазар. В случая органът сочи, че включва вътрешните доставки на историческото предприятие и на конкурентните предприятия за всички взаимнозаменяеми продукти и услуги, еквивалентни на необвързания достъп, предоставяни чрез ASDL достъп и влакнесто-оптични мрежи за пренос на данни - FTTH и FTTB. Факта, че регулаторът включва вътрешните доставки и на конкурентните предприятия ясно сочи, че тези предприятия отказват индиректно въздействие на продуктовия пазар.

Изчислен на тази основа пазарният дял на БТК е 43, 6 %, а пазарните дялове на двете конкурентни на БТК предприятия за достъп до интернет чрез оптична инфраструктура е 40 %, изчислен на база брой на абонатите към дата 31.12.2013 г., и "почти 50 % дял от броя на сградите с инсталирано оптично оборудване, разпределени във всички 6 района на страната".

Независимо от така установения пазарен дял, органът изрично сочи, че историческото предприятие изгражда паралелна на съществуващата ISDN/PSTN (Public Switched Telephonе Network - обществена комутируема телефонна мрежа/ Integrated Services Digital Network - обществена комутируема мрежа за пренос на данни) оптична свързаност в големите градове - към 31.12.2013 в София, Пловдив, Варна, Бургас, Стара Загора, Сливен и Казанлък. Въпреки това обхватът на абонатната мрежа на БТК, изградена чрез оптична свързаност - FTTP (Fibre to the Premises - оптично влакно до помещението, което включва FTTH и FTTB) ще продължи да среща конкурентен натиск от останалите конкурентни предприятия, предоставящи услуги за достъп до интернет.

Въз основа на така установеното - 100% пазарен дял и 43, 6% пазарен дял, определен чрез вътрешните доставки, органът приел, че за БТК е налице възможност да има самостоятелно господстващо положение на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение предприятие.

Съдът счита, този извод за обоснован от гледна точка на фактите и съответен на практиката на Европейската комисия (т. 75 от Насоките за пазарен анализ) и на практиката на Съда на Европейския съюз относно значението на пазарния дял (виж решение United Brands, 27/76, EU: C: 1978:22, решение Hoffmann-La Roche, 85/76, EU: C: 1979:36, т. 41, решение Kanal 5, С-52/07, EU: C: 2008:703, т. 21-22), при отчитане на посочените по-горе специфики на пазара.

б) Бариери за навлизане и разширяване на пазара:

б. 1.) Контрол върху инфраструктурата, която не може да бъде лесно дублирана:

Органът приел, че историческото предприятие предоставя услуги за широколентов достъп до интернет чрез медната си инфраструктура като "населението, което покрива, представлява 80, 2% от населението на страната". Това дава възможност на БТК да разполага с най-добре изградената медна абонатна мрежа в страната. Към 31.12.2013 г. оптичната мрежа на БТК покрива 32, 7 % от населението при съответно 43, 6 % за конкурента "Булсатком" ЕАД и 40, 4 % за конкурента "Мобилтел" ЕАД. Конкурентните предприятия притежават конкурентно предимство пред БТК, което се изразява "във възможност за по-бързо разгръщане на мрежите за достъп от следващо поколение и натрупване на абонатна маса".

Като отчел, че 55 % от абонатите на достъп в определено местоположение са абонати на оптичен достъп (FTTx), че пазарния дял на БТК от абонатите, които ползват достъп до интернет чрез оптична мрежа е 43, 6 % органът приел, че БТК "упражнява контрол върху мрежова структура, която не може лесно да бъде дублирана", като "по смисъла на настоящото решение "мрежова инфраструктура на историческото предприятие" е традиционната мрежа за достъп, базирана на усукана метална двойка, включително сценарий FTTC/xDSL, и влакнесто-оптична мрежа за достъп (сценарии FTTB/FTTH)".

Органът приел, че "ключов елемент за развитието на вертикално свързаните пазари на дребно представлява" достъпа до пасивната инфраструктура (подземната канална мрежа) на историческото предприятие. БТК притежава 52, 8 % от изградената канална мрежа, а трите основни конкурента на БТК ползват 57 % от отдадената от предприятието канална мрежа като е налице увеличение спрямо 2009 г., когато делът на ползваната канална мрежа от конкурентите е бил 48, 6 %. Посочени са дяловете на ползваната от трите основни конкурента на БТК канална мрежа на предприятието - за "Близу медиа енд броудбенд" ЕАД той е 97 % от ползваната от предприятието канална мрежа, за "Мобилтел" ЕАД - "разчита почти изцяло на достъпа до каналната мрежа на историческото предприятие за предоставяне на услуги на дребно на крайните си потребители, както и за свързване на собствената си мрежа", за "Булсатком" ЕАД - 82 %. Още 214 предприятия ползват каналната мрежа на БТК като 155 от тях (72, 4 %) разчитат единствено на каналната мрежа на БТК за изграждане на собствените си мрежи. Броят на тези предприятия през 2009 г. е бил съответно 142 и 102. 70 % от предприятията, които през 2009 г. са наемали канална мрежа от БТК през 2013 г. продължават да ползват тази мрежа.

Въз основа на така установеното регулаторът приел, че "мрежовата инфраструктура, както и подземната канална мрежа като част от пасивната инфраструктура на историческото предприятие, не могат лесно да се дублират както поради наличието на административни бариери при изграждане на канална мрежа, така и от икономическа гледна точка и по тази причина представляват висока бариера за новонавлизащо предприятие".

Преди всичко следва да се посочи, че инфраструктурата, която БТК притежава и ползва за относимия пазар на едро на локален достъп в определено местоположение обхваща мрежовата инфраструктура и пасивната (физическа, канална) инфраструктура. Мрежовата инфраструктура на БТК е съвкупност от инфраструктура, базирана на усукана метална двойка и на оптично влакно. Безспорно е, че инфраструктурата на БТК, базирана на усукана метална двойка е най-добре изградената медна абонатна мрежа за достъп на национално ниво. Безспорно е, че БТК ползва тази мрежа за предоставяне на широколентов достъп до интернет на дребно чрез технологията за пренос на данни ADSL, като не се спори, че е налице трайна тенденция на намаляване на потребителите на ADSL достъпа (л. 160, 179 от приложението), въпреки увеличения брой на населените места, в които се предлага. Безспорно е също, че мрежовата инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, технологично (към настоящия момент) предоставя интернет със скорост на сваляне (download) до 20 Mbps (л. 177, 179 от приложението), а тенденцията на пазара на дребно е към нарастване на потребителите на интернет със скорост на сваляне до и над 30 Mbps. Безспорно е също, че няма конкурентно на БТК предприятие, което да ползва мрежовата му инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, за ADSL услуги и битстрийм достъп.

Въпреки това тази мрежа има собствен потенциал за задоволяване на потребностите на потребителите на дребно на широколентов интернет в населени места, в които липсва друга алтернатива за достъп и в които икономическите условия не оправдават извършването на инвестиции за изграждане на мрежи от следващо поколение. Ограниченията, наложени от функционалните характеристики на ADSL услугата, следва да бъдат преценявани на базата на безспорно доказаната ниска степен на проникване на интернет услугите сред населението - едва 50 % от населението (фигура 11, л. 166 от приложението). България заема предпоследно място сред държавите членки на Европейския съюз по използване на интернет от населението (фигура 7, л. 162 от приложението), факт, обусловен от икономическото състояние на населението (л. 164 - 165 от приложението).

В подкрепа на извода за собствения потенциал на мрежовата инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, са и данните за разпространението на ASDL. Въпреки установения спад с 25, 5 % на броя на абонатите на ADSL достъпа относителният дял на тези абонати в общия брой на абонатите на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет остава не малък - 17, 7 % (л. 159, фигура 3 от приложението). Той все още е втората по използване технология (след оптичния достъп) за предоставяне на дребно на широколентов достъп до интернет. Факта, че само БТК предлага този вид достъп и че конкурентите му не го предлагат, макар да е индикатор за тенденциите в поведението на конкурентните предприятия, не може да обоснове необходимост от дерегулация на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение поради значението, което има за пазара на дребно за широколентов достъп до интернет, т. е. за крайните потребители. За крайните потребители, особено в определени райони на страната, ADSL достъпа остава със значима роля на пазара на дребно на широколентов достъп до интернет (виж л. 29-30 от приложението).

С оглед на това мрежовата инфраструктура, базирана на усукана метална двойка, представлява бариера за навлизане/разширяване на пазара на локален достъп в определено местоположение (виж по-горе т. 5.3. б. 1), независимо от фактическата липса на интерес на конкурентите на БТК към тази мрежа и от факта, че самото историческо предприятие мигрира своите крайни потребители към мрежова инфраструктура, базирана на оптично влакно. С оглед на това, ако (хипотетично) БТК има пазарно поведение за отказ на достъп до тази мрежа безспорно би възникнал конкурентен проблем.

Що се отнася обаче до мрежовата инфраструктура, базирана на оптично влакно, съдът счита извода на органа за несъответстващ на представените данни.

Самият регулатор сочи, че първо, още четири предприятия, освен БТК, имат изградена собствена оптична мрежа (л. 249, таблица 26); второ, тези предприятия общо притежават 77 % от оптичната мрежа в страната; трето, оптичната мрежа на БТК е изградена в седем населени места (София, Пловдив, Варна, Бургас, Стара Загора, Сливен и Казанлък), в които конкурентите на БТК имат изградени собствени оптични мрежи, и четвърто, самият орган приема, че конкурентните предприятия на БТК имат конкурентно предимство пред БТК, позволяващо им по-бързо да разгръщат оптична мрежа и да натрупат абонатна маса. "Налице е конкурентен натиск върху цените на дребно на БТК. Този натиск ограничава възможностите на БТК да прилага ценови стратегии за изтласкване на конкурентите от пазара, тъй като бизнес плановете на тези, притежаващи оптични мрежи, не зависят от поведението на предприятието със значително въздействие" (л. 78 от приложението).

Няма как да има изградена и работеща оптична мрежа два пъти (и повече) по-голяма от оптичната мрежа на БТК и да се твърди, че са налице правни и икономически бариери, които правят невъзможно или изключително трудно навлизането на ново предприятие на пазара или разширяване на присъствието на участващи на пазара предприятия. Обективното съществуване на оптичната мрежа на конкурентите на БТК опровергава този извод на органа.

За целите на настоящия анализ са ирелевантни причините, поради които това състояние на оптичната инфраструктура в страната е факт. Важното е, че към датата на постановяване на оспореното решение на територията на страната съществува работеща оптична мрежа на конкурентните на БТК предприятия и това безспорно установява, че първо, БТК няма контрол върху оптичната инфраструктура, и второ, оптичната инфраструктура на БТК не е бариера за навлизане на пазара.

Съдът счита за доказан извода на регулатора досежно пасивната инфраструктура (подземната канална мрежа) на БТК. Безспорно е, че БТК притежава 52, 8 % от каналната мрежа (л. 250 от приложението). Безспорно е, че достъпа до каналната мрежа е ключов елемент за развитието на вертикално свързаните с пазара на едро на локален достъп в определено местоположение пазари на дребно на предоставяне на интернет. Безспорно е, че 217 предприятия, сред тях и основните конкурентни на БТК, ползват каналната мрежа на БТК като е налице тенденция на увеличаване на дела на ползваната мрежа (л. 251 от приложението).

Тези данни правят обоснован извода на органа за контрол на БТК върху инфраструктура (пасивната, каналната мрежа), която не може да бъде дублирана. Налице са високи административни и икономически бариери, които правят изключително трудно дублирането на пасивната (подземна канална) инфраструктура на БТК, а тази инфраструктура има безспорно важно значение за дейността на конкурентните предприятия.

б. 2.) Високи първоначални разходи, необходими за навлизане на пазара, които не могат да бъдат възстановени при неговото напускане:

Органът приел, че разходите за мрежа, базирана на усукана метална двойка, съчетани с разходите за канална мрежа, които са необходими за навлизане на съответния пазар и не могат да бъдат възстановени при неговото напускане, представляват висока бариера за навлизане на съответния и на свързаните с него пазари.

Този извод на органа е обоснован, съответстващ на обективните факти.

Разходите за мрежа, базирана на оптично влакно, не са коментирани от органа.

б. 3.) Икономии от мащаба:

Органът приел, че големината на традиционната ISDN/PSTN мрежа и на каналната мрежа позволяват на БТК да се възползва от икономии от мащаба, които намаляват разходите му спрямо тези на алтернативните предприятия. Наред с това отчел, че историческото предприятие извършва дейност на няколко, свързани с анализирания, пазари - пазара на дребно на широколентов достъп до интернет, където има 23, 5 % дял, изчислен на база на абонати; пазара на платена телевизия, където има 15, 3 % дял, изчислен на база брой на абонати; пазара на дребно на предоставяне на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение, където има дял над 50 %. Това пазарно положение позволява на БТК да разпредели фиксираните разходи върху всички услуги и по този начин да се възползва от икономии от мащаба.

С оглед на фактите и на посочените традиционна мрежова и канална инфраструктура съдът счита извода на органа, че БТК притежава важно икономическо предимство от икономиите от мащаба, което представлява бариера за навлизане или значително разширяване на пазара за правилен.

в) Вертикална интеграция:

БТК е вертикално интегрирано предприятие - като основен доставчик на услуги на едро тя има значително присъствие и на съответните свързани пазари на дребно. Освен посочените по-горе данни за пазарния дял на пазарите на дребно на широколентов достъп до интернет и платена телевизия органът сочи и наличието на 67, 8 % пазарен дял от пазара на дребно на достъп до обществена телефонна мрежа в определено местоположение, изчислен на база брой постове.

Вертикалната интеграция е базирана основно на контрола върху инфраструктурата, която не може лесно да бъде дублирана (пасивната и традиционната мрежа), поради което съдът счита за обоснован извода на органа, че при липса на регулация вертикалната интеграция е фактор, който може да има отрицателно въздействие на конкурентната среда на пазарите на дребно.

г) Липса на или недостатъчна сила на потребителите:

Потребители на услугите на едро за предоставяне на необвързан достъп до абонатна линия, предоставяна от историческото предприятие, са два (л. 244 от приложението). Реализираните приходи от предоставяната услуга са пренебрежимо малък дял от общите приходи на предприятието (виж таблица 28, л. 256 от приложението). Регулаторът сочи, че "основната причина за това е липсата на интерес от страна на алтернативните предприятия, които са изградили значителна част от мрежите си преди първия кръг анализ на пазар 4 и 5" (съгласно Препоръка 2007/879/ЕО).

С оглед на това обоснован е изводът на органа, че "не съществува достатъчна пазарна сила на предприятия, потребители на услугите на едро на БТК, която те биха били в състояние да упражнят спрямо историческото предприятие" (л. 256 от приложението).

д) Липса на потенциална конкуренция:

Установеното от органа, че: а) БТК притежава инфраструктура, която е трудно да бъде дублирана и за изграждането, на която е необходимо да бъдат направени значителни невъзстановими разходи; б) БТК реализира икономии от мащаба; в) БТК е вертикално интегрирано предприятие и може да прехвърля пазарна сила от един на друг пазар; и г) конкурентните доставчици нямат необходимия ресурс, за да изградят мрежа, сходна с тази на БТК, са структурни бариери за навлизане на нови доставчици на пазара на едро. С наличието на тези сериозни структурни бариери органът обосновава извода си за наличието на много малка вероятност за развитие на потенциална конкуренция на пазара на едро на локален достъп в определено местоположение в рамките на относително кратък период от време.

Съдът, като отбелязва посоченото по-горе досежно мрежовата инфраструктура, изградена на оптично влакно, счита извода на органа в останалата част за правилен.

е) Определяне на предприятие със значително въздействие върху пазара:

Комисията, въз основа на установения пазарен дял от 100 % на съответния пазар и пазарен дял от над 40 % при отчитане на вътрешните доставки; наличие на собствена инфраструктура, която не може лесно да бъде дублирана; икономиите от мащаба и обхвата; вертикалната интеграция и липсата на други предприятия, които имат възможност чрез своята пазарна сила да окажат въздействие върху цените на разглежданите услуги на едро; липсата на потенциална конкуренция, приел, че БТК е предприятие със значително въздействие върху пазара на едро на локален достъп в определено местоположение (пазар 3а).

Този извод на органа като краен резултат е правилен, независимо от неточността относно собствената инфраструктура. Собствена инфраструктура, която не може да бъде лесно дублирана е медната и каналната мрежа на БТК, не и оптичната му мрежа.

5.4. Специфични задължения: